رأی شماره ۱۸۸۸ مورخ ۱۳۹۷/۱۰/۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با موضوع: ابطال ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴، ۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی
شماره دادنامه: ۱۸۸۸ تاریخ دادنامه: 4؍۱۰؍۱۳۹۷ شماره پرونده: ۹۶؍۱۳۵۸
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: جانشین دادستان نظامی استان سمنان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴، ۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی
گردش کار: جانشین دادستان نظامی استان سمنان آقای یحیی کاظمی رمدانی به موجب درخواستی، ابطال ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴، ۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" ریاست محترم دیوان عدالت اداری جناب آقای بهرامی «زید عزه»
موضوع: درخواست ابطال ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴، ۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی
سلام علیکم
احتراماً به آگاهی می رساند به استناد بندهای متعدد از ماده ۴۴ اصلاحی قانون خدمت وظیفه عمومی به صورت مطلق به موضوع معافیت برخی مشمولین از جمله «… یگانه فرزند ذکور مراقب یا نگهدارنده پدر نیازمند مراقبت … یگانه مراقب یا نگهدارنده مادر فاقد شوهر و …» تصریح گردیده و به نظر می رسد هدف قانونگذار از تصویب این بند حمایت از افرادی بوده که به لحاظ شرایط خاص جسمی، اجتماعی، مالی و … نیازمند مراقبت و نگهداری می باشند. در ماده ۱۰ از آیین نامه اجرایی قانون مربوطه بر خلاف روح قانون و هدف قانونگذار، اعطاء معافیت به واجدین شرایط این بند یا سایر بندها را مقید به « بیشتر نبودن ایام فرار از خدمت از باقیمانده خدمت مشمولین» دانسته است در حالی که مصادیقی از قبیل فوت شوهر یا طلاق والدین که منجر به فاقد شوهر تلقی شدن مادر و … می گردد اصولاً اموری حادث و خارج از اراده مشمول می باشد. لازم به ذکر است در موارد متعدد معاونتهای نظام وظیفه شهرستانها با استناد به ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی از اعطاء معافیتهای موضوع این ماده امتناع می نمایند، با عنایت به اینکه برابر رویه جاری مدت فرار از خدمت قبل از حدوث شرایط معافیت، مطابق مقررات در مراجع ذیصلاح رسیدگی می گردد و هدف قانونگذار حمایت از افراد نیازمند مراقبت به شرح مندرج در ماده ۴۴ قانون موصوف بوده و ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی بدون در نظر گرفتن این موضوع، اعطاء معافیت به متقاضیان را مقید به شروطی دانسته که خارج از اراده قانونگذار می باشد، لذا مراتب در جهت اجرای مقررات بند ۱ از ماده ۱۲ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۰ به منظور استحضار و اتخاذ تصمیمات لازم به حضور ارسال می گردد."
متن ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴، ۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی مورد اعتراض به شرح زیر است:
" آیین نامه اجرایی مواد (۴۴)، (۴۴) مکرر و (۴۵) قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۲؍۴؍۱۳۹۱ وزیران عضو کمیسیون امور اجتماعی و دولت الکترونیک در جلسه مورخ ۲؍۴؍۱۳۹۱ بنا به پیشنهاد وزارتخانه های دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و کشور و سازمان وظیفه عمومی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران و تایید ستاد کل نیروهای مسلح و به استناد ماده (۵۱) قانون اصلاح موادی از قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۹۰ و با رعایت تصویب نامه شماره ۱۶۴۰۸۲؍ت۳۷۳هـ-۱۰؍۱۰؍۱۳۸۶ آیین نامه اجرایی مواد (۴۴)، (۴۴) مکرر و (۴۵) قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال ۱۳۶۳ و اصلاحات بعدی آن را به شرح زیر تصویب نمودند:
ماده۱- ………….
………………
ماده۱۰- کارکنان وظیفه ای که در حین خدمت دوره ضرورت مرتکب فرار از خدمت گردیده و در حین فرار شرایط معافیت کفالت را احراز نمایند پس از معرفی به یگان خدمتی و رسیدگی توسط مراجع قضایی ذیصلاح، چنانچه مدت فرار بیشتر از مدت خدمت باقیمانده باشد در شمول معافیت قرار نمی گیرند.- معاون اول رئیس جمهور"
در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی دولت (حوزه معاونت حقوقی رئیس جمهوری) به موجب لایحه شماره ۲۰۳۰۶؍۳۵۴۳۸-۲۵؍۲؍۱۳۹۷ توضیح داده است که:
" جناب آقای دربین
مدیرکل محترم دفتر هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام
بازگشت به ابلاغیه شماره ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۱۱۰۴ (بایگانی ۳۸۹۸۵)، موضوع ارسال نسخه دوم درخواست دادستان نظامی استان سمنان به خواسته «ابطال ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴، ۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی (تصویب نامه شماره ۱۰۴۶۱۷؍ت۴۸۱۰۳ک-۱۰؍۵؍۱۳۹۲)»، ضمن ایفاد تصویر نظریه ۱۱۷-۰۲؍۱۱۱؍۲۴۱۰۵-۵؍۱۲؍۱۳۹۶ وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح، اعلام می دارد:
1- هرچند در مواد قانونی یاد شده (اصلاحی به موجب قانون اصلاح موادی از قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال ۱۳۹۰)، شرایط استفاده از معافیت کفالت مشمولین قانون ( در غیر حالت غیبت و فرار از خدمت) مشخص گردیده است لیکن برابر ماده ۳۰ همان قانون، استفاده از معافیت کفالت در شرایط وقوع غیبت (و نه فرار از خدمت) نیز به شرح ذیل تعیین شده است:
« ماده ۳۰- به ادعای کفالت مشمولانی رسیدگی می شود که غیبت نداشته باشند مگر اینکه در موقع احضار و در طول مدت غیبت و حین رسیدگی حائز شروط معافیت کفالت بوده باشند که در این صورت این قبیل مشمولان از معافیت کفالت استفاده خواهند کرد.».
2- از سوی دیگر قانونگذار در ماده ۵۸ همان قانون ( اصلاحی به موجب قانون اصلاح موادی از قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال ۱۳۹۰)، بین وضعیت « غیبت» و « فرار از خدمت» به شرح ذیل قائل به تفکیک شده است: «ماده ۵۸- مشمولین خدمت وظیفه عمومی که برای رسیدگی و یا اعزام جهت طی دوره ضرورت احضار می شوند چنانچه در مهلت یا موعد مقرر خود را معرفی نکنند، همچنین مشمولینی که معافیت موقت دریافت داشته اند و پس از انقضاء مدت اعتبار، ظرف یک ماه برای تجدید رسیدگی خود را معرفی نکنند، غایب شناخته می شوند…»
– مشمولینی که مدت غیبت اولیه آنان در زمان صلح از یک سال و در زمان جنگ از دو ماه تجاوز نماید، علاوه بر اعمال اضافه خدمت مذکور در بند (۱)، فراری محسوب می شوند و به مراجع صالح قضایی معرفی می گردند».
3- با توجه به موارد یاد شده، امکان رسیدگی به معافیت کفالت در وضعیت فرار از خدمت به صراحت در قانون پیش بینی نگردیده، لذا اتخاذ تصمیم در خصوص چنین مواردی برابرماده (۵۱) قانون اصلاح موادی از قانون خدمت وظیفه عمومی ( مصوب ۱۳۹۰)، در صلاحیت دولت قرار دارد، مفاد ماده مذکور بدین شرح است: « ماده ۵۱- آیین نامه اجرایی این قانون جز در مواردی که در مواد این قانون مرجع خاصی برای آن مشخص شده است، توسط وزارت دفاع با هماهنگی وزارت کشور و سازمان تهیه می شود و پس از تایید ستاد کل ظرف سه ماه به تصویب هیأت وزیران می رسد».
4- با عنایت به موارد یاد شده، دولت آیین نامه اجرایی مرقوم را پس از طی مراحل قانونی و اخذ تایید ستاد کل نیروهای مسلح به تصویب رسانده و با توجه به ابهام قانونگذار در خصوص وضعیت معافیت از کفالت در شرایط فرار از خدمت، حکم مقرر در ماده ۱۰ آیین نامه را به شرح ذیل به تصویب می رساند که کاملاً مبتنی بر حدود وظایف و اختیارات دولت می باشد:
« ماده ۱۰- کارکنان وظیفه ای که در حین خدمت دوره ضرورت مرتکب فرار از خدمت گردیده و در حین فرار شرایط معافیت کفالت را احراز نمایند پس از معرفی به یگان خدمتی و رسیدگی توسط مراجع قضایی ذیصلاح، چنانچه مدت فرار بیشتر از مدت خدمت باقیمانده باشد در شمول معافیت قرار نمی گیرند.»
در خاتمه، با توجه به موارد معنونه، صدور تصمیم شایسته مبتنی بر رد شکایت مطروحه مورد استدعاست. "
متن نظریه شماره ۱۱۷-۰۲؍۱۱۱؍۲۴۱۰۵-۵؍۱۲؍۱۳۹۶ وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح، مورد اشاره در لایحه معاون امور حقوقی دولت به شرح زیر است:
" به: معاونت حقوقی ریاست جمهوری
سرکار خانم تقی زاده، رئیس محترم امور تنظیم لوایح و تصویب نامه ها و دفاع از مصوبات دولت
موضوع: اخطاریه دیوان عدالت اداری (ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی)
سلام علیکم
بازگشت به نامه شماره ۱۵۰۵۲۵؍۳۵۴۳۸-۲۵؍۱۱؍۱۳۹۶
با صلوات بر حضرت محمد و آل محمد (ص) و با احترام
در پاسخ به اشکال مطرح شده در دیوان عدالت اداری، به شرح ضمیمه بازگشتی بالا، به استحضار می رساند:
1- برابر تصریح مواد ۴۴ و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی (مصوب ۱۳۶۳ با اصلاحات و الحاقات بعدی) معافیتهای مقرر قانونی مذکور در این مواد صرفاً شامل مشمولین خدمت وظیفه عمومی می باشد. منظور از «مشمول» به استناد ماده ۲ و تبصره آن از قانون مذکور، فردی است که در شمول قانون خدمت وظیفه عمومی قرار می گیرد. یعنی شامل افـراد ذکـور ایرانی در مـاهی است کـه طی آن به هجده سال تمام می رسند و به استناد تبصره ۴ ماده ۵ همین قانون، مشمول کسی است کـه به خدمت اعزام نشده است. بـه عبارت دیگر، افراد از تاریخ اعزام به خدمت از وصف «مشمولین خدمت وظیفه عمومی» خارج شده و به استناد تبصره ۴ ماده۵ مذکور و مواد ۲۱ قانون آجا، ۶ قانون م.ا.سپاه و ۹ قانون ناجا، پس از اعزام به خدمت، به عنوان کارکنان نیروهای مسلح محسوب شده و مشمول قوانین اداری و استخدامی حاکم بر نیروهای مسلح می باشند. بر همین اساس، با مرور بر مواد قانون خدمت وظیفه عمومی مانند: ماده ۱۵، تبصره ۲ ماده ۳۵، تبصره ۵ ماده ۴۷ و …، در مواردی که مقصود قانونگذار شمول قانون خدمت وظیفه عمومی به کارکنان وظیفه بوده است، اصصلاح « کارکنان وظیفه» را مستقلاً به کار برده است.
2- بنابراین کلیه افراد ذکور ایرانی قبل از اعزام به خدمت و تا زمانی که وصف «مشمول» بر آنان قابل اطلاق است، می توانند از معافیتهای مقرر در قانون خدمت وظیفه عمومی استفاده نمایند. بر این اساس چنانچه این افراد پس از اعزام به خدمت حائز شرایط استفاده از معافیت کفالت قرار گیرند، این امر خارج از شمول مواد ۴۴ و ۴۵ این قانون بوده و به ترتیب دیگری با آنان رفتار می شود.
3- اما به منظور حمایت از کارکنان وظیفه ای که پس از اعزام و در مدت انجام خدمت دوره ضرورت ادعای کفالت مطرح می کنند، با استفاده از اختیارات فرماندهی معظم کل قوا « موضوع ماده ۸۲ قانون خدمت وظیفه عمومی، الحاقی ۲۲؍۸؍۱۳۹۰» و بر اساس پیشنهاد ستاد کل نیروهای مسلح، اجازه بهره مندی کارکنان وظیفه از معافیتهای قانونی موضوع مواد ۴۴ و ۴۵ این قانون، البته با شرایط خاص و تحت ضوابط مشخصی در مواد ۹ و ۱۰ آیین نامه اجرایی موضوع مواد ۴۴، ۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی ( موضوع تصویب نامه شماره ۱۰۴۶۱۷؍ت۴۸۱۰۳ک-۱۰؍۵؍۱۳۹۲) پیش بینی گردید، بنابراین ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴، ۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی، مبنی بر شمول معافیتهای مقرر قانونی به کارکنان وظیفه ( به شرح مارالذکر) موضوعاً متفاوت از معافیت مشمولین خدمت وظیفه عمومی « موضوع مواد قانونی ۴۴، ۴۴ مکرر و ۴۵» بوده و هیچ گونه مغایرتی با مواد قانونی موصوف وجود ندارد."
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۴؍۱۰؍۱۳۹۷ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیأت عمومی
مطابق مواد ۴۴، ۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال ۱۳۹۰ موارد معافیت مشمولین از انجام خدمت دوره ضرورت احصاء و تبیین شده است. هر چند در ماده ۵۱ قانون اصلاح قانون خدمت وظیفه عمومی تصویب آیین نامه اجرایی قانون تجویز شده است لیکن آیین نامه اجرایی نمی تواند احکام مقنن را توسعه داده یا مضیق کند. از آنجا که در ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴ و ۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال ۱۳۹۱ هیأت وزیران مقرر شده کارکنان وظیفه ای که در حین خدمت دوره ضرورت مرتکب فرار از خدمت شوند چنانچه مدت فرار بیش از مدت خدمت باقیمانده باشد در شمول معافیت قرار نمی گیرند، این حکم تضییق حکم قانونگذار در مواد ۴۴، ۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی است و به جهت خارج بودن از حدود اختیارات هیأت وزیران مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود.
محمدکاظم بهرامی
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
