مقدمه
جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۹۹/۲۴ رأس ساعت ۸:۳۰ روز سه‌شنبه، مورخ ۱۸/۶/۱۳۹۹ به ریاست حجت‌الاسلام والمسلمین جناب آقای سیداحمد مرتضوی مقدّم، رئیس محترم دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای محمد علمی، نماینده محترم دادستان کل کشور و با شرکت آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیأت عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر نماینده محترم دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضایی شماره ۷۹۵ ـ ۱۸/۶/۱۳۹۹ منتهی گردید.
الف: گزارش پرونده
به استحضار می‌رساند، بر اساس گزارش رئیس محترم شعبه ۱۲۳ دادگاه کیفری دو اصفهان طی نامه شماره ۴۵۳۶۸ـ ۳۱/۱/۱۳۹۹ با توجه به اینکه از شعب ۱۷ و ۲۷ دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان، به جهت اختلاف استنباط از مقررات مربوط به تشدید مجازات شلاق تعزیری، آراء مختلف صادر شده است، درخواست طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان عالی کشور کرده است. گزارش امر به شرح آتی تقدیم می‌شود:
الف) به حکایت دادنامه شماره ۳۰۴۱ـ ۱۵/۱۲/۱۳۹۸ شعبه ۱۷ دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان، در خصوص اتهام آقای آرش … دایر بر سرقت خودروی سواری پراید، شعبه ۱۲۳ دادگاه کیفری دو اصفهان به موجب دادنامه شماره ۱۲۱۵ ـ ۱۵/۱۱/۱۳۹۸ مستنداً به مواد ۲، ۱۸، ۱۹، ۲۷ و ۱۳۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ و ماده ۶۶۱ همان قانون مصوب ۱۳۷۵ و رعایت مقررات مربوط به تکرار جرم، حکم به تحمل سه سال و یک ماه حبس تعزیری و ۸۸ ضربه شلاق تعزیری و ردّ مال صادر کرده است که شعبه ۱۷ دادگاه تجدیدنظر مذکور ضمن تأیید دادنامه بدوی، حبس را از سه سال و یک ماه به سه سال اصلاح کرده است.
ب) به حکایت دادنامه شماره ۲۲۳۳ـ ۲۴/۱۱/۱۳۹۸ شعبه ۲۷ دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان، در خصوص اتهام آقای محمد … دایر بر مشارکت در سرقت از منزل شعبه ۱۲۳ دادگاه کیفری دو اصفهان به موجب دادنامه ۰۰۳۵۱ـ ۱۳/۷/۱۳۹۸ مستنداً به مواد ۲، ۳، ۱۸، ۱۹، ۱۳۷، ۱۴۶، ۲۱۱ و ۲۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و مواد ۶۵۶ و ۶۶۷ همان قانون مصوب ۱۳۷۵ … و رعایت مقررات تکرار جرم، حکم به محکومیت متهم مذکور به تحمل سه سال و نیم حبس تعزیری و ۸۰ ضربه شلاق تعزیری … و ردّ مال صادر کرده و شعبه ۲۷ دادگاه تجدیدنظر مذکور ضمن تأیید اصل حکم بدوی به این شرح آن را اصلاح نموده است:
«با توجه به اینکه تعیین شلاق در جرائم تعزیری به جز در جرائم منافی عفّت بیش از ۷۴ ضربه، وجاهت قانونی و شرعی ندارد (ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی ذیل جرائم درجه شش) مستنداً به ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری ضمن اصلاح شلاق از ۸۰ ضربه به ۷۴ ضربه و رد تجدیدنظرخواهی، دادنامه را با اصلاح به عمل آمده، تأیید می‌نماید.»
چنانکه ملاحظه می‌شود، شعب ۱۷ و ۲۷ دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان در خصوص تشدید مجازات شلاق تعزیری به بیش از ۷۴ ضربه آراء مختلف صادر کرده‌اند، بنا به مراتب، با حصول اختلاف استنباط از قانون، (مواد ۱۹ و ۱۳۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲) در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری، درخواست طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان عالی کشور جهت ایجاد وحدت رویه را دارد.
معاون قضایی دیوان عالی کشور در امور هیأت عمومی ـ غلامعلی صدقی
ب: نظریه نماینده دادستان کل کشور
احتراماً، در خصوص پرونده وحدت رویه قضایی ردیف ۹۹/۲۴ هیأت عمومی دیوان عالی کشور به نمایندگی از دادستان محترم کل کشور به شرح آتی اظهار عقیده می‌گردد:
۱ـ شعبه محترم هفدهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان با رعایت مقررات تکرار ۸۰ ضربه شلاق تعزیری تعیینی دادگاه بدوی را تأیید نموده است امّا شعبه محترم بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر مذکور با این استدلال که تعیین شلاق در جرائم تعزیری به جز جرائم منافی عفت بیش از ۷۴ ضربه وجاهت قانونی و شرعی ندارد ۸۰ ضربه شلاق تعزیری را به ۷۴ ضربه تقلیل داده است.
۲ـ اگر چه بر اساس قاعده فقهی( التعزیر دون الحد) و نظریه مشهور فقها میزان شلاق تعزیری به میزان شلاق حدی نمی‌رسد و روال حاکم بر قوانین ماهوی در تعیین مجازات ۷۴ ضربه شلاق در بسیاری از جرائم، نیز مؤید پذیرش این رویکرد کلی می‌باشد، اما قاعده حاکم بر قضیه، قاعده تکرار است.
۳ـ ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد: بر اساس قاعده عام پذیرفته شده در ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، مبنای تعیین مقدار مجازات تعزیری، قانون است و به تصریح بند ت این ماده محاکم مکلفند درتعیین کیفر، سوابق مرتکب را موردتوجه قرار دهند.
۴ـ بر اساس قاعده پذیرفته شده در ماده ۱۳۷ قانون مذکور که بر تکرار در کلیه جرائم تعزیری اطلاق دارد و مجازات شلاق تعزیری از آن استثناء نشده است و طبق قانون حاکم بر قضیه محاکم مکلف بودند نسبت به تشدید مجازات تعزیری در حد نصاب تعیینی مقنن اقدام نمایند و در واقع مجازاتی که قانونگذار برای جرم انتسابی با احتساب تکرار جرم تعیین نموده بود، فراتر از ۷۴ ضربه شلاق تعزیری بوده است.
بر این اساس رأی صادره از شعبه محترم هفدهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان مطابق موازین شرعی و قانونی تشخیص و قابل تأیید است.
رأی وحدت رویه شماره ۷۹۵- ۱۳۹۸/۰۶/۱۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور
با عنایت به این که مطابق فراز دوم ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات بعدی، «نوع، مقدار، کیفیت اجرا و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود» و تشدید مجازات موضوع ماده ۱۳۷ قانون مذکور شامل انواع تعزیر از جمله شلاق نیز می شود، همچنین مقررات ماده ۱۹ همین قانون بنا به صراحت تبصره ۴ آن، تنها جهت تعیین درجه مجازات است و لذا دلالتی بر استثنای مجازات شلاق تعزیری از شمول احکام عام راجع به تشدید مجازات ندارد و قاعده «التعزیر دون الحد» نیز ناظر به تعیین مجازات بدون اعمال کیفیات مشدده است، بنا به مراتب، تشدید مجازات شلاق تعزیری با رعایت سایر شرایط قانونی فاقد اشکال است. و رای شماره ۳۰۴۱ – ۱۳۹۸/۱۲/۱۵ شعبه ۱۷ دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان تا حدی که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود.
این رای طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات بعدی، در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است.
هیأت عمومی دیوان عالی کشور
