مقدمه
جلسه ھیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۱۴۰۳/۸ساعت ۸ روز سهشنبه، مورخ ۱۴۰۳/۶/۲۰به ریاست حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای محمدجعفر منتظری، رئیس محترم دیوان عالی کشور، با حضور حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای سیدمحسن موسوی، نماینده محترم دادستان کل کشور و با شرکت آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب دیوانعالیکشور، در سالن ھیأت عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌الله مجید، قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده در خصوص این پرونده و استماع نظر نماینده محترم دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضایی شماره ۸۵۲ـ ۲۰/۰۶/۱۴۰۳منتھی گردید.
الف) گزارش پرونده
به استحضار میرساند، بر اساس آراء واصله به این معاونت، با توجه به اینکه از سوی شعب بیست و ھفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفھان و سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس، در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترھین مینمایند، آراء مختلف صادر شده، جھت طرح موضوع در ھیأت عمومی دیوان عالی کشور، گزارش امر به شرح ذیل تقدیم می‌شود:
الف) به حکایت دادنامه شماره ۱۴۰۱۰۹۳۹۰۰۰۸۵۷۳۶۱۷ـ ۲۵/۷/۱۴۰۱ شعبه ۱۱۵دادگاه کیفری دو اصفھان، در خصوص اتھام آقای ابراھیم … و خانم پروین … دایر بر مشارکت در شروع به معرفی مال غیر به عوض مال خود از طریق ترھین، چنین رأی داده شده است:
“… اوّلاً: اقدامات صورت گرفته توسط متھم در حد شروع باقی نمانده و تام و کامل واقع شده است. ]ثانیاً[: قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی میکنند مصوب ۳۱/۲/۱۳۰۸منصرف از موضوع بوده و صرفاً در خصوص “محکوم‌علیه”، “مدیون”، “کفیل”، “ضامن” می‌باشد که شامل حال متھمین نیست. اقدامات متھمین مبنی بر فروش واحدھای آپارتمان به صورت مبایعه‌نامه عادی و سپس ترھین آن نزد بانک مسکن شامل جرایم دیگر نیز می‌گردد چرا که عقد رھن، عقدی عھدی است نه تملیکی و در آن نقل و انتقالی صورت نمی‌گیرد. ضمناً مرتھن صرفاً حق عینی تبعی نسبت به ملک مورد رھن پیدا میکند مگر اینکه به جھت عدم رعایت شروط قراردادی مال منتقل گردد که در مانحن‌فیه چنین نبوده است. اقدامات صورت گرفته مشمول قانون ثبت و ماده ۱۱۷ ]قانون ثبت اسناد و املاک[ (معامله معارض) نیز نبوده، چرا که سند عادی تاب معارضه با سند رسمی را ندارد و زمانی معامله معارض صورت میگیرد که ھر دو سند تنظیمی به صورت رسمی باشد. لھذا ضمن ارشاد شاکیان به طرح دعوی حقوقی، مستنداً به اصل ۳۷ قانون اساسی به لحاظ عدم احراز وقوع بزه رأی بر برائت متھمین صادر می‌گردد. …”
با تجدیدنظرخواھی از این رأی، شعبه بیست و ھفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفھان به موجب دادنامه شماره ۱/۱۲/۱۴۰۱ ـ ۱۴۰۱۰۹۳۹۰۰۱۴۸۹۸۶۴۷ چنین رأی داده است
“… دادگاه با بررسی محتویات پرونده و با عنایت به اینکه رسیدگی و صدور حکم برابر مقرّرات صورت گرفته و تجدیدنظرخواھان دلیلی که موجبات نقض دادنامه را فراھم آورد ارائه ننمودهاند و بر استدلال دادگاه ایراد مؤثری که سبب نقض شود و بزھی را متوجه تجدیدنظرخواندگان نماید وارد نبوده لذا مستنداً به بند الف ماده ۴۵۵قانون آیین دادرسی کیفری ضمن ردّ اعتراض تجدیدنظرخواھان، دادنامه مذکور را تأیید مینماید. …”
ب) به حکایت دادنامه شماره ۱۴۰۱۱۲۳۹۰۰۰۲۲۴۰۷۴۰ـ ۲۵/۳/۱۴۰۱شعبه ۱۱۳دادگاه کیفری دو شیراز، در خصوص اتھام آقای مھدی … دایر بر معرفی مال غیر به عوض مال خود، چنین رأی داده شده است:
“… با عنایت به جمیع اوراق و محتویات پرونده، شرح شکایت شاکی، نگرش در تحقیقات دادسرا، استعلام به عمل آمده از شعبه مربوطه که حکایت از سپردن ملک از جانب متھم به عنوان وثیقه دارد و تو جھاً به اینکه وکیل محترم متھم دفاعی که ادلّه مضبوط در پرونده را مخدوش نماید ارائه ننموده و دفاع ایشان مبنی بر موافقت سابق شاکی در سپردن مال به عنوان وثیقه نیز متکی به دلیل موجه و متقنی نبوده و تو جھاً به اینکه صورتجلسه مربوط به توافق نیز منھای عدم ارتباط با موضوع، در تاریخی مؤ خر بر تاریخ به وثیقه سپردن ملک نگارش گردیده لھذا بزھکاری نامبرده در اتھام انتسابی محرز و مسلم تشخیص مستنداً به ماده ۲قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی مینمایند و ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاھبرداری حکم بر محکومیت متھم به تحمل یک سال حبس تعزیری و ردّ عین مال در حق م ّدعی خصوصی صادر و اعلام میدارد. …”
با تجدیدنظرخواھی از این رأی، شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۱۱۲۳۹۰۰۰۵۶۴۷۸۱۲ـ ،۹/۷/۱۴۰۱چنین رأی داده است:
“… با توجه به مندرجات پرونده و دلایل مذکور در دادنامه بدوی براصل دادنامه راجع به اصل احراز بزھکاری ایرادی وارد نیست … لیکن دادگاه محترم بدوی بدون رعایت تبصره ماده ۱۸قانون مجازات اسلامی، مجازات حبس را بیش از حداقل قانونی تعیین نمودهاند لذا دادگاه تجدیدنظر در جھت اصلاح رأی میزان مجازات حبس را از یک سال به شش ماه تقلیل میدھد. ھمچنین از آنجایی که موضوع محکومیت به “ردّ مال” که در دادنامه بدوی آمده معلوم نیست و ملک به صورت فیزیکی حسب اقرار در تصرف شاکی است و انتقال سند ھم نیاز به طرح دعوی حقوقی دارد و موضوع پرونده توقیف و رھن پلاک ثبتی بوده که آن ھم رفع شده است، لذا موضوع و محلی برای حکم به ردّ مال اصولاً وجود ندارد بنابراین، این محکومیت نیز از دادنامه حذف می‌شود و نھایتاً چون ایراد و اعتراضی که نقض اصل با دادنامه تجدیدنظرخواسته را ایجاب نماید مطرح نگردیده مستنداً به ماده ۴۵۷قانون آیین دادرسی کیفری دادنامه مورد اعتراض اصلاحات فوق در مجازات تأیید می‌گردد. رأی صادره قطعی است. در اجرای تکلیف قانونی مقرّر در ماده ۴۵۷تذکر قانونی به دادگاه محترم بدوی راجع به اشتباه در تعیین میزان مجازات حبس داده می‌شود …”
چنانکه ملاحظه می‌شود، شعب بیست و ھفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفھان و سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترھین مینمایند، با استنباط از ماده ۲قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی میکنند مصوب ۳۱/۲/۱۳۰۸ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاھبرداری مصوب ،۱۳۶۷آراء مختلف صادر کرده‌اند؛ به طوری که شعبه بیست و ھفتم با تأیید استدلال دادگاه بدوی رأی بر برائت صادر کرده است، در حالی که شعبه سی و یکم این عمل را منطبق با ماده ۲قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی میکنند مصوب ۳۱/۲/۱۳۰۸ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاھبرداری مصوب ۱۳۶۷دانسته و حکم بر محکومیت صادر کرده است.
بنا به مراتب، در موضوع مشابه، اختلاف استنباط محقق شده است، لذا در اجرای ماده ۴۷۱قانون آیین دادرسی کیفری به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی، طرح موضوع در جلسه ھیأت عمومی دیوان عالی کشور درخواست می‌گردد.
معاون قضایی دیوان عالی کشور در امور ھیأت عمومی ـ غلامرضا انصاری
ب) نظریه نماینده محترم دادستان کل کشور
احتراماً در خصوص پرونده وحدت رویه شماره ۸/۱۴۰۳ ھیأت عمومی دیوان عالی کشور به نمایندگی از دادستان محترم کل کشور به شرح ذیل اظھار عقیده می‌نمایم:
حسب گزارش ارسالی ملاحظه می‌گردد اختلاف نظر بین شعب بیست و ھفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفھان و شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس راجع به موضوع فروش ملک با سند عادی و سپس به رھن یا وثیقه گذاشتن ھمان ملک توسط فروشنده می‌باشد بھ‌گونه ای که شعبه بیست و ھفت دادگاه تجدیدنظر اصفھان نظر به حقوقی بودن موضوع نزاع داشته و شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر فارس عقیده به مجرمانه بودن چنین رفتار ارتکابی دارد.
لذا با عنایت به مندرجات گزارش ارسالی، در ابتدا اعتقاد به خروج این موضوع از دستور کار ھیأت عمومی دارم تا اینکه آیین‌نامه‌ھای اجرایی قانون جدید الزام به ثبت رسمی اموال غیر منقول تھیه و ابلاغ شود و موضوع با اجرای کامل این قانون شفاف تر گردد چرا که اعتبار دادن به معامله عادی و حکم به ردّ مال در دادگاه جزایی، اوّلاً، به تضییع حقوق بانک و ثانیاً بی اعتباری ماده یک قانون جدید و مھم الزام به ثبت رسمی اموال مصوّب مجمع تشخیص مصلحت نظام خواھد شد.
لیکن حال که اساتید محترم دیوان عالی کشور عقیده به قابل طرح بودن موضوع دارند، در ماھیت امر به عرض می‌رسانم که علیرغم گوناگونی آراء ناظر بر فعل فروشنده در به رھن‌گذاری سند رسمی ملکی که پیشتر از طریق سند عادی مورد معامله قرار داده است و ارائه نظرات مختلف در این خصوص باید گفت که مبنای اصلی و حقوقی اختلاف این است که به اتکای اصل حاکمیت اراده و احترام به مالکیت دیگران، ھیچ کس حق تصرف در اموال دیگری را نداشته و مجاز به ایجاد تعھد برای دیگری نمی‌باشد، مگر اینکه مأذون از طرف مالک بوده و یا به ولایت و قیمومت طبق قانون مجاز به این عمل باشد چرا که به رھن گذاشتن مال دیگری نزد بانک مرتھن به نوعی انتقال منفعت می‌باشد به لحاظ اینکه وام‌گیرنده با اخذ وام از منفعت آن استفاده نموده و بانک نیز از باب تضمین و خاطر جمعی، عین مال را در اختیار گرفته و در صورت عدم پرداخت وام توسط مدیون قانوناً بانک می‌تواند آن را فروخته و اصل وام و حتی ضرر و زیان خود را از ثمن عین مرھونه جبران نماید چرا که رھن جزء عقود معین بوده و در ھر عقدی به ھر حال انتقال عین یا منفعت صورت میگیرد و در این نوع عقد انتقال متزلزل صورت گرفته است.
قطعاً اساتید محترم مستحضرند که بانکھا چه تعداد از املاک و حتی کارخانه ھای بزرگ را که به عنوان رھن نزد آنھا بوده تملّک نمودهاند. در مانحن فیه وقتی مالک رسمی با علم و اطلاع از اینکه ملک متعلق به وی نبوده و ملک دیگری است بدون اذن مالک آن را به رھن بانک گذاشته و وام اخذ نموده قطعاً اینگونه افرادی که توجھی به این موضوع نداشته و اینگونه نسبت به حقوق و اموال مردم بی اعتنا بوده ، لذا طبیعی است که اقساط وام را نیز پرداخت نخواھند کرد و این خریدار نگون بخت است که سرمایه خود را از دست خواھد داد.
لازم به ذکر است به لحاظ اھمیّت موضوع چنانچه این رفتار در زمان حاکمیّت قانون اجباری شدن ثبت رسمی اسناد اتفاق افتاده بود، بسته به اینکه سند عادی چه زمانی تدوین یافته، در تحقق عنوان ارتکابی اثرگذار بوده و چنانچه در زمانی که ملک به فروش رفته، فاقد سند رسمی بوده و فروشنده پس از آن، به تنظیم سند رسمی مبادرت ورزیده، موضوع می‌تواند مصداقی از مصادیق ماده ۱۱۷قانون ثبت مبنی بر معامله معارض باشد که به موجب آن، فروشنده به حبس با اعمال شاقّه از سه تا ده سال نیز محکوم خواھد شد؛ که ظاھراً فرض پروندهھای مورد اختلاف این مورد نیست و به نظر میرسد که عمل ارتکابی فروشنده، از شمول ماده ۱۱۷قانون ثبت خروج موضوعی داشته و از طرفی بنا بر این فرض که قبل از قانون الزام به ثبت اموال غیر منقول بوده تحت عنوان جرم انتقال مال غیر قابل پیگرد است چرا که وجه تمایز جرم مال غیر از معاملات فضولی در قصد خاص یا قصد اضرار به غیر که به عنوان عنصر روانی جرم انتقال مال غیر قلمداد می‌شود نھفته است و مستنبط از قانون مجازات انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸آن است که عمل مرتکب در این جرم، عبارت است از انتقال عین یا منفعت مال متعلّق به غیر در قالب یکی از معاملات در نتیجه با احتساب اینکه مرتکب جرم، انتقال گیرنده یا انتقال دھنده باشد، می‌توان از وی به عنوان معامل یا متعامل یاد کرد که بنا بر نوع معامله، ممکن است به عناوین گوناگون حقوقی، اعم از مشتری، بایع و … متّصف گردد.
و لذا برابر ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸/۱/۵ فقدان مجوز قانونی لازم برای انجام معامله، از جمله شرایطی است که برای تحقق جرم انتقال مال غیر متصوّر است و عنصر اصلی تمایز معاملۀ فضولی از جرم انتقال مال غیر، در قصد اضرار به غیر نمود پیدا میکند، لذا در جایی که فروشنده بدون اطلاع خریدار و فارغ از وجود سند عادی فروش ملک به او، به ھر علتی سند رسمی ھمان ملک را به عنوان گرو قرار دھد، با توجه به نص صریح و خاص قانون استنادی محاکم استان فارس، عمل متھم جرم و دارای مجازات است، قطعاً عمل متھم تق دم معامله با سند عادی که حسب نظر شورای نگھبان قابل اثبات در محکمه است موجب سلب و زوال حق عینی مرتھن می‌شود. از طرفی ممکن است عمل متھم موجب تبانی خریدار و فروشنده علیه بانک مرتھن و اخذ تسھیلات کلان و سپس تولید پروندهھای مفاسد اقتصادی گردد که در نتیجه دست بانک از تسھیلات اعطایی و تقنینات قانونی کوتاه خواھد شد. لازم به ذکر است حقوقی شدن عمل متھم سبب خنثی شدن امر تعقیب به ویژه استرداد مجرمین فراری کلان اقتصادی به کشور خواھد شد و ھمه اساتید محترم مستحضرند که چنانچه این رأی به نفع متھم صادر گردد به شدت آمار کلاھبرداران افزایش خواھد یافت.
مؤیّد این موضوع نظر اداره حقوقی است که بر اساس نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۹۱۱مورخه ۱۳۹۸/۶/۲۰عمل کسی که ملکی را جزئاً یا کلا̒ به دیگری می‌فروشد و سپس آن را در قبال وامی که از بانک میگیرد به رھن می‌گذارد، از مصادیق ماده ۲قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوّب ۱۳۰۸است که بر اساس آن اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی میکنند به مجازات مندرج در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاھبرداری محکوم می‌شوند. لذا من حیث‌المجموع نظر شعبه سی و یکم دادگاه تجدید نظر فارس را مطابق با قانون و قابل تأیید می‌دانم.
رای وحدت رویه شماره ۸۵۲ ـ ۱۴۰۳/۶/۲۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور
هرگاه شخصی مالی را با سند عادی به دیگری انتقال دهد و سپس با علم به اینکه مال متعلق به او نیست، بدون مجوز قانونی آن را نزد بانک یا مرجع قضایی یا هر شخص دیگری در رهن یا وثیقه قرار دهد، رفتار مرتکب مشمول ماده دوم قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی مینمایند مصوب ۱۳۰۸، تلقی و به مجازات شروع به کلاهبرداری محکوم می‌شود.
بنابراین رای شعبه سی و یکم دادگاه تجدید نظر استان فارس تا حدی که با این نظر انطباق دارد با اکثریت آراء اعضای هیات عمومی صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص داده می شود. این رای طبق ماده ۳۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور دادگاهها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم الاتباع است.
هیات عمومی دیوان عالی کشور
