نقد رأی دادگاه دیوان عالی کشور
با موضوع «ضمانت اجرای خودداری از آزمایش بدن»
* حسن محسنی
۱. وقایع پرونده
«حسب محتویات پرونده محاکماتی آقای الف.خ. به وکالت از خانم ر.د. به طرفیت آقای ح.د. در تاریخ ۱۳۹۲/۲/۱۵ دادخواستی به خواسته صدور حکم بر فسخ نکاح به علت عیوب زوج ازجمله عنن و خصاء موضوع بند ۱ و ۲ ماده ۱۱۲۲ قانون مدنی به دادگاه عمومی شهرستان کهگیلویه، تقدیم و در توضیح خواسته اعلام کرده است که: «براساس عقدنامه پیوستی موکله مورخ ۸۵/۳/۶ در دفترخانه ازدواج و طلاق شماره …. دهدشت با خوانده ازدواج دائم نموده است و مدتی با همدیگر زندگی نموده که متعاقبا کاشف به عمل آمده که مرد به علت معیوب بودن موارد فوق‌الذکر از انجام رابطه زناشویی امتناع کرده است و چنین عیوبی برای موکله حق فسخ ایجاد می‌نماید که باکره بودن مشارالیها موید و مثبت این امر می‌باشد که در صورت ارجاع امر به پزشکی قانونی، موضوع محرز و مسلم بوده، لذا درخواست رسیدگی و صدور حکم وفق ستون خواسته را دارد».
شعبه ۱ دادگاه عمومی حقوقی دهدشت عهده‌دار رسیدگی به پرونده گردیده است. وکیل زوجه (خواهان) در جلسه مورخ ۱۳۹۲/۲/۲۸ دادگاه ضمن تکرار مطالب خواسته افزود:«… خوانده پسرعموی وی (خواهان) بوده که مدتی زندگی مشترک را سپری کرده و به‌خاطر ترس و استرس از وی فامیل و شوهرش این زندگی را ادامه داده چرا که بعد از عقد کاشف به عمل آمده بود که شوهر وی به علت عیوب ازجمله عنن قادر به رابطه زناشویی نبوده است و این عیب قبل از ازدواج در زوج وجود نداشته و موکله از آن بی‌اطلاع بوده است و بعد از عقد به خاطر موارد فوق‌الذکر قادر به بیان آن بوده است».
وکیل خوانده به نقل از موکل خود اظهارات وکیل زوجه را تکذیب و اظهار داشته: «زوج بنا به قول خودش با همسرش رابطه زناشویی داشته تا جایی که حتی در طول ۲۴ ساعت ۴ بار رابطه همبستری داشته است». زوجه برگ گواهی از متخصص زنان ارائه نموده است که حکایت از سلامت پرده بکارت وی دارد اما پزشکی قانونی اعلام کرده است پرده بکارت از نوع حلقوی و دارای پارگی در ساعت ۷ و ساییدگی در ساعت ۹ می‌باشد. این موضوع توسط کمیسیون پزشکی قانونی شیراز تایید شده است. پزشکی قانونی شهرستان کهگیلویه در پاسخ معرفی آقای ح.د. (زوج) جهت معاینه اعلام کرده است: «پس از معاینه و مشاوره تخصصی انجام شده و تست‌های پاراکلینیکی لازم، نامبرده توانایی نعوظ و انجام مقاربت را دارد».
وکیل زوجه نسبت به این نظریه اعتراض و درخواست استعلام نظریه کمیسیون پزشکی قانونی را نموده است. علی‌رغم دعوت دادگاه از زوج جهت اعزام به کمیسیون پزشکی، نامبرده در دفتر دادگاه حاضر نشده است لذا دادگاه در تاریخ ۹۲/۱۰/۱۴ ختم رسیدگی را اعلام و طی دادنامه شماره ۶۹۱- ۱۳۹۲/۱۰/۲۱ با استناد به نظریه پزشکی قانونی درخصوص توانایی زوج بر انجام مقاربت، مستندا به ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی، حکم به بطلان دعوای خواهان صادر کرده است.
با اعتراض وکیل زوجه پرونده در شعبه ۲ دادگاه تجدیدنظر استان کهگیلویه و بویراحمد مورد رسیدگی قرار گرفته، دادگاه مرقوم طی دادنامه شماره ۱۱۸۳ مورخ ۱۳۹۲/۱۲/۱۵ با عنایت به اینکه دادگاه بدوی قبل از اخذ نظریه کمیسیون پزشکی قانونی اقدام به انشاء رای نموده، دادنامه را به علت نفص تحقیقات مستفاد از ماده ۲۹۹ و ۴۰۳ قانون آیین دادرسی مدنی، قرار تلقی و به استناد ماده ۲۵۳ همان قانون آن را نقض و جهت رفع نقص و تکمیل تحقیقات و اتخاذ تصمیم در ماهیت امر، پرونده را به دادگاه بدوی ارسال کرده است.
شعبه ۱ دادگاه عمومی حقوقی دهدشت به‌رغم دعوت‌های مکرر موفق به احضار و اعزام زوج به کمیسیون پزشکی نگردیده است. نهایتا طی دادنامه شماره ۲۰۶ مورخ ۱۳۹۳/۴/۱۹ با اشاره به اینکه جهت معرفی زوج به کمیسیون پزشکی حضور او لازم و ضروری می‌باشد و مشارالیه علی‌رغم ابلاغ قانونی اخطاریه و منقضی‌شدن مهلت مقرر قانونی از مراجعه سر باز زده و بدون اخذ نظریه کمیسیون پزشکی قانونی اتخاذ تصمیم مقدور نیست، فلذا با وحدت ملاک ماده ۲۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی قرار ابطال دادخواست خواهان را صادر نموده است.
این دادنامه در تاریخ ۹۳/۴/۲۴ به وکیل زوجه ابلاغ گردیده که نامبرده در تاریخ ۱۳۹۳/۶/۶ پس از انقضاء مهلت قانونی تجدیدنظرخواهی نسبت به آن قرجام‌خواهی کرده که پرونده پس از وصول به دفتر دیوان عالی کشور و جری تشریفات لازم جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای قدیانی عضو ممیز و اوراق پرونده درخصوص دادنامه شماره ۲۰۶ مورخ ۹۳/۴/۱۹ فرجام‌خواسته مشاوره نموده، به موجب دادنامه شماره ۹۳۰۳۳۷۰۹۰۷۵۰۰۳۳۱ مورخ ۱۳۹۳/۱۱/۱۳ چنین رای می‌دهد:
۳. نقد و بررسی رای شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور
۱-۳- گرچه این دادنامه درباره موضوعی از موضوعات حقوق مدنی خاص (خانواده) به شرح مورد ادعای زوجه و انکار زوج است اما آنچه در این دادنامه مورد توجه نگارنده قرار گرفته، امری است که بخشی از ضمانت‌اجراهای آیین دادرسی به شمار می‌آید؛ ضمانت اجرای خودداری از آزمایش بدن و عدم همکاری با دادگاه در اجرای ترتیب تحقیقی.
بدن آدمی رکنی از شخصیت انسان است که هم در روانشناسی و هم در دانش پزشکی قابل مطالعه می‌باشد و تاریخ زندگی بشر مشحون است از فراز و نشیب‌های بی‌شمار در راه شناخت روان و کالید این مخلوق الهی. امروزه دانش پزشکی و روانشناسی به درجه‌ای از رشد و تکامل رسیده‌اند که می‌تواند این ادعا را پذیرفت که ابعاد مختلف نفس برای پزشکان و روانشناسان شناخته شده و آنان می‌توانند با بررسی یا معاینه بدن انسان، تا حد زیادی به رمز و رازها و بیماری‌ها و درمان‌ها پی ببرند.
با این وصف برخلاف اموال و مالکیت که در امکان معاینه آن از سوی قاضی، به تشخیص وی یا درخواست متداعیین تردید نیست، در معاینه بدن تردید فراوان است. وجه تردید به باور پژوهنده ناشی از جدایی موضوع و اهمیت حقوق شخصیت در مقابل حقوق مالکیت است. تصرف در حقوق مربوط به شخصیت یا ممکن نیست و یا مستلزم رضایت شخص است حال آن که تصرف در حقوق مالکیت این چنین نیست.
برای نمونه، اموال و مالکیت قابل بهره‌برداری و نقل‌و‌انتقال می‌باشد ولی بدن انسان یا اجزای آن فارغ از چنین بهره‌وری یا نقل و تحویل است. بر همین بنیاد و جدایی، گرچه در قانون مدنی (ماده ۱۳۲۴) و قانون آیین دادرسی مدنی (مواد ۲۴۸ تا ۲۵۶) به اوضاع و احوال درخصوص مورد و معاینه محل و تحقیق محلی تصریح شده است و منشا دلایل اثبات همواره اخبار یا اعلام و یا احراز طرفین یا اشخاص ثالث و اقدامات قاضی است و برای مثال، قاضی می‌تواند شهادت گواه را بشنود یا سوگند متداعیین را در فرآیند احلاف قرار دهد، یا اینکه خود به هرگونه تحقیق و اقدام بر پایه اختیارات قانونی موضوع ماده ۱۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی دست یازد اما در هیچ ماده‌ای از قوانین و مقررات به دادگاه اجازه داده نشده است تا بر پایه درخواست احدی از متداعیین یا به تشخیص خود، معاینه بدن (روان و کالبد) کسی را در دستور ترتیب تحقیق قرار دهد و از همین روست که استادان، وقتی که خواسته‌اند یکی از محدودیت‌های اصل آزادی تحقیق را تبیین کنند، چنین نوشته‌اند: «اختبیار دادرس باید به‌گونه‌ای اعمال شود که او را از بی‌طرفی خارج نسازد و در معرض اتهام جانبداری از طرفی که به سود او است قرار ندهد و به آزادی فردی و حرمت خانوادگی هیچ یک از اصحاب دعوا صدمه نزند (برای مثال، دستور ندهد که خون یکی از دو طرف گرفته و تجزیه شود یا مکالمه خصوصی او ضبط گردد».
پس گرچه در بیشتر نظام‌های حقوقی، برای اعلامات و اظهارات طرفین ارزش اثباتی قائل شده‌اند و دلایل را به دو گروه تقسیم نموده اند:
الٰف) دلایل برتنیده از سوگند، اقرار، گواهی و گزارش کارشناسان
ب) دلایل حاصل از بررسی اشیاء و محل وقوع آن‌ها و بررسی جسمی یا روانی اشخاص، اما به هر روی آنچه در بدن انسان نهفته است و با آزمایش بروز بیرونی می یابد با آنچه در درون آدمی هست از با زبان و گفتار یا اشاره او به عالم وارد می‌شود قابل مقایسه نیست. بایسته یادآوری است که به ویژه قوانین ناظر به دادرسی و اثبات درباره اینکه اساسا بدن انسان حاوی دلیل است یا خیر و چگونه می‌توان جسم و جان اشخاص را بررسی و معاینه نمود و از آن دلیلی به دست آورد که احیانا له یا علیه اوست، ساکت است و رای شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور از این منظر حاوی نوعی استدلال و راهکار در فرض نیاز به آزمایش بدن خوانده است که مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت.
۲-۳- مبانی صدور رای شعبه ۱۵، فرجام‌خواهی است که زوجه از رای شعبه ۱ دادگاه عمومی دهدشت با انقضای مهلت تجدیدنظرخواهی انجام داده است. این شعبه که پس از نقض حکم به بطلان دعوای زوجه در شعبه ۲ دادگاه تجدیدنظر استان کهگیلویه و بویراحمد، مبادرت به رسیدگی نموده، طی دادنامه شماره ۲۰۶ مورخ ۱۳۹۳/۴/۱۹ با تاکید بر اینکه «جهت معرفی زوج به کمیسیون پزشکی حضور او لازم و ضروری می‌باشد و مشارالیه علی‌رغم ابلاغ قانونی اخطاریه و منقضی‌شدن مهلت مقرر قانونی مراجعه ننموده و بدون اخذ نظریه کمیسیون پزشکی قانونی اتخاذ تصمیم مقدور نیست». با اخذ «وحدت ملاک ماده ۲۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی قرار ابطال دادخواست خواهان را صادر» کرده است.
به بیان دیگر شعبه ۱ دادگاه عمومی حقوقی دهدشت، جهت بررسی ادعای زوجه، به زوج برای مراجعه به کمیسیون پزشکی اخطار نموده که به اقامتگاه او ابلاغ شده است و چون زوج حضور نیافته و مهلت اعطایی نیز سپری شده، دادگاه اعلام نموده است که بدون اظهارنظر کارشناسی قادر به تصمیم‌گیری نیست، با وحدت ملاک گرفتن از ماده ۲۵۹ فانون آیین دادرسی مدنی، قرار ابطال دادخواست روج را صادر کرده است.
پس، در این پرونده با پذیرش اینکه بدن انسان حاوی دلیل است، سه امر مطرح می‌گردد:
الف) امر پزشکی و اثبات آن (که تنها با آزمایش پزشکی میسر می‌باشد)؛
ب) نحوه الزام زوج برای بررسی بدن او؛
ج) ضمانت اجرای عدم همکاری وی در تشخیص پزشکی.
۳-۳- از جهت موضوعی، موضوع این پرونده مربوط است به ادعای زوجه در ابتلای زوج به بیماری عنن که طبیعتا به جهت شخصی و خصوصی بودن ماهیت و نیز علمی و تخصصی بودن طبیعت، جز با روش پزشکی قابل اثبات نیست. به بیان دیگر هم موضوع امر طبیعتا فنی و تخصصی پزشکی است و هم اوضاع حاکم بر آن که امری خصوصی و شخصی و مربوط به حالات خلوت انسان است. همین طبیعت و اوضاع و احوال است که موجب شده نتوان در تعارض و دعوای موضوع پرونده، قول یکی را مقدم دانست و ناگزیر دخالت پزشک در امر فنی و تخصصی پزشکی، بایسته می‌شود.
۴-۳- از جهات حکمی نیز موضوع این پرونده فاقد راهکار شناخته شده در اصل قضیه و آقار و پیرامون آن است. از جهت این که آیا از اصل و اساس، امکان بررسی و معاینه بدن انسان همچون بررسی و معاینه اموال و اشیاء هست یا خیر، حکمی در قوانین ایران مشاهده نمی‌شود.
باید تاکید نمود فرضی که شخص با بررسی و آزمایش بدن خود موافق است و بدان رضایت دارد و نیز فرضی که در جرایم و مجازات‌ها به ویژه جرایم علیه تمامیت جسمانی اشخص آثاری از بدن وی (خون، مو،…) در صحنه حادثه یافت می‌شود یا اینکه مانند تست الکل در حین رانندگی به علت رویت آثار و علائم ظاهری براسا اصول پیشگیری از گسترش جرایم مشهود، شخص وادار به انجام آزمایش الکل می‌شود، خارج از حوصله و موضوع این نوشتار است و بی‌گمان این گونه مباحث و اندیشه‌ها در این جستار مطرح نمی‌شود. فلذا اینکه گفته شد قانون در این‌باره ساکت است، ناظر به فرضی است که شخص بدان رضایت ندارد یا با آن صریحا و عملا مخالف است.
از این منظر آنچنان که در رای شعبه ۱ دادگاه عمومی دهدشت دیده می‌شود، راهکار دادرس این شعبه اخذ وحدت ملاک از ماده ۲۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی اعلام شده است و بر پایه آن دادگاه قرار ابطال دادخواست خواهان (زوجه) را در فرض عدم مراجعه زوج به کمیسیون پزشکی اعلام نموده است؛ یعنی اثربخشیدن به عدم همکاری مدعی‌علیه با دادگاه، نه به سود مدعی و زیان مدعی‌علیه که به زیان خواهان و ابطال دادخواست او.
شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور به عکس، ماده مزبور را ضمانت اجرای همکاری ننمودن خواهان دانسته است و نه طفره رفتن خوانده: «روح و ملاک ماده ۲۵۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ناظر به اعمال خواهان می‌باشد» و همچنین استدلال این شعبه برای نقض قرار ابطال دادخواست دادگاه تالی، که «اگر عدم حضور خوانده ملاک ابطال دادخواست قرار گیرد هر خوانده‌ای با امتناع از حضور موجب ابطال دادخواست علیه خودش خواهد شد»، غیرمنطقی می‌نماید و با اعلام نهایی که «…، دادگاه مکلف است برابر ماده ۲۵۹ قانون مرقوم، خوانده را الزام به اجرای دستور نموده والا موضوع را با اتیان سوگند از ناحیه خواهان فیصله دهد»، قرار ابطال دادخواست بدین نحو استوار نمی‌شود. به بیان دیگر دادگاه باید خوانده را برای تشخیص ملزم به حضور نماید و اگر همچنان میسر نشد با سوگند خواهان موضوع را مختومه اعلام کند.
۵-۳- همه سخن بر سر امکان یا عدم امکان الزام یکی از طرفین به بررسی و آزمایش بدن اوست. چگونه است که آنچه از دهان کسی بیرون می‌آید نباید با الزام، فشار و زور یا شکنجه به زبان آمده باشد (اصل ۳۸ قانون اساسی) اما آنچه در بدن اوست و هنوز بیرون نیامده با الزام به شرح رای شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور ممکن است بیرون کشیده، آزمایش شود؟
بنابراین صرف نظر از دلیل بودن یا نبودن اجزاء یا گوشت، پوست، خون، مو و محتویات درون بدن، ایراد و نقصان کار را باید در محل یا مقام دیگری جست. الزام خوانده یا خواهان به بررسی پزشکی و آزمایش به هر روش بی‌گمان مقصود شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور نیست، گرچه دیوان در این رای امکان الزام به آزمایش را پذیرفته که خود محل گفتگوست.
وانگهی مقنن نیز برای آیین الزام، حکمی مقرر ننموده است و آنچنان که در رای شعبه ۱۵ و گردش‌کار آن گذشت، امر دائر است بین ضمانت‌اجرای اطال ادخواست خواهان و الزام خوانده به حضور برای کارشناسی و در صورت عدم امکان صدور رای براساس نظریه کارشناس، سوگند خواهان. با وجود این، نه اصل امر (الزام یا عدم الزام)، امر مسلمی است و نه ضمانت‌اجرای آن به شرح مذکور در رای شعبه ۱۵ مرقوم، اسنتاد درستی است. به‌ویژه اینکه خوانده یکبار نزد پزشک رفته است و وقتی که برای دومین بار از وی درخواست شده به کمیسیون پزشکی قانونی برود چنین نکرده است و معلوم نیست بی‌میلی او را باید عدول از رضایت پیشین دانست یا خیر.
۶-۳- درباره اصل موضوع به شرح بالا نوشته شد که در صورت رضایت یا عدم مخالفت یا آزمایش، هیچ تردیدی در پیگیری فرآیند توافقی از سوی دادگاه نیست اما در همین فرض هم ضمانت‌اجرای نقض توافق یا عدول از رضایت مجهول است. درخصوص آیین الزام هم قانونگذار حکمی مقرر ننموده است تا چه رسد به ضمانت اجرای آن. شعب ۱ دادگاه نخستین و ۱۵ دیوان عالی کشور، موضوع را مشمول کارشناسی و ضمانت‌اجرای همکاری ننمودن در این فرآیند دانسته‌اند و قدر مسلم تصمیم دادگاه تالی و دیوان عالی کشور همین استناد به ماده ۲۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی است؛ ماده‌ای که درباره ضمانت‌اجرای عدم ایداع حق‌الزحمه کارشناس است و نه همکاری ننمودن با او: «ایداع دستمز کارشناس به عهده متقاضی است و هرگاه ظرف مدت یک هفته از تاریخ ابلاغ آن را پرداخت نکند، کارشناسی از عداد دلایل وی خارج می‌شود. هرگاه قرار کارشناسی به نظر دادگاه باشد و دادگاه نیز نتواند بدون انجام کارشناسی انشاء رای نماید، پرداخت دستمزد کارشناسی در مرحله بدوی به عهده خواهان و در مرحله تجدیدنظر به عهده تجدیدنظرخواه است. درصورتی‌که در مرحله بدوی دادگاه نتواند بدون نظر کارشناس حتی با سوگند نیز حکم صادر نمیاد دادخواست ابطال می‌گردد و اگر در مرحله تجدیدنظر باشد، تجدیدنظرخواهی متوقف ولی مانع اجرای حکم بدوی نخواهد بود» لذا هم شعبه ۱ مرقوم و هم شعبه ۱۵ دیوان به نوعی دست به اخذ وحدت ملاک از آن ماده زده‌اند.
بنابراین دو شعبه مزبور نیز متوجه نادرستی استناد صریح به این ماده بوده‌اند و به وحدت ملاک بسنده کرده‌اند. صرف‌نظر از توجه به ویژگی‌های دادرسی و آیین آن (تشریفاتی و امری بودن)، باید بررسی نمود که به‌واقع در این فرض استناد صحیح کدام ماده می‌تواند باشد؟
۷-۳- در حقوق فرانسه مقنن در بند ۱ ماده ۱۶ کد مدنی بدن انسان و اجزاء و فرآورده‌های آن را موضوع دارایی اشخاص نمی‌داند و در بند ۳ این ماده تاکید می‌کند که به تمامیت جسمانی انسان جز در فرض ضرورت پزشکی او، یا در شرایط استثنائی، برای منافع درمانی دیگری نمی‌توان آسیب رساند و در هر حال رضایت پیشین ذی‌نفع برای این کار لازم است مگر درموردی که وضعیت او برای درمان ضرورت را ایجاب نماید؛ اصل مصون از تعرض بودن بدن انسان.
کد تندرستی همگانی این کشور نیز در ماده ۳۶ جلب رضایت شخص مورد آزمایش یا شخصی که از او خون گرفته شده را در همه حال اصل دانسته گرچه استثناهایی هم برا آن پیش‌بینی نموده است. شعبه ۱ دیوان عالی شور فرانسه نیز در رایی به سال ۲۰۰۰، کارشناسی زیست‌شناسی (بیولوژیک) را در دعوای نسب حق تلقی نمود؛ رایی که مورد بررسی گسترده قرار گرفت.
قانونگذار این کشور نیز در مواد ۱۶-۱۰ تا ۱۶-۱۳ کد مدنی آزمایش ژنتیک را برای مقاصد درمانی یا تحقیقات علمی با ویژگی نظم عمومی پذیرفت که به شکل دستور ترتیب تحقیقی موضوع مواد ۱۰، ۱۱ و ۱۴۳ به بعد کد آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود و باید با رضایت شخص باشد گرچه وی می‌تواند هر زمان از رضایت خود به هر شکل که بخواهد عدول کند. در آزمایش خون یا اسپرم و دیگر اجزا و فرآورده‌های بدن هم همین اصول حاکم است. با این فرض اگر همچون فرض پرونده حاضر یکی از طرفین درخواست آزمایش بدن طرف مقابل را بنماید و او نخواهد یا نتواند و یا رضایت بدهد و در آزمایشگاه حضور نیابد یا این بررسی به تشخیص قاضی لازم باشد ضمانت اجرای آن صراحتا در کد آیین دادرسی مدنی نیامده است جز اینکه بتوان آن را به‌تبع روش دستور (یعنی ترتیب تحقیقی) مشمول ترتیبات تحقیقی قانونا قابل پذیرشی دانست که قاضی می‌تواند برابر ۱۰ کد آیین دادرسی مدنی راسا دستور دهد.
پس اگر قاضی قانونا بررسی بدن یکی از طرفین را طی یک ترتیب تحقیقی دستور دهد، برابر ماده ۱۱ آن کد «در ترتیبات تحقیقی طرفین ملزم به همکاری هستند وگرنه دادرس به عواقب امتناع یا عدول از این امر ترتیب اثر می‌دهد. اگر یک طرف عنصری اثباتی در اختبار دارد، دادرس می‌تواند به درخواست طرف دیگر خطاب به او دستور ارائه آن را صادر کرده و درصورت لزوم جریمه تاخیر معین کند. دادرس می‌تواند به درخواست هریک از طرفین اگر مانع قانونی وجود ندارد با همان جریمه، ارائه هرگونه مدرکی را که ثالث نزد خود حبس نموده تقاضا کرده یا دستور دهد».
بر این اساس اصل بر لزوم همکاری طرفین با دادگاه می‌باشد و این دادرس است که عواقب امتناع یا عدول را معین می‌کند با این تفاوت که در آزمایش بدن در هر حال برابر بند ۳ ماده ۱۶ کد مدنی، رضایت شخص قبلا باید تحصیل شود و در هر حال می‌تواند از رضایت خود به هر شکل عدول نماید.
۸-۳- بررسی رای شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور و رای فرجام‌خواسته نشان می‌دهد که دادگاه نخستین با عنایت به اینکه بررسی ناتوانی جنسی زوج (عنن) امری پزشکی است و مراجعه به پزشک در قالب قرار کارشناسی باید انجام شود و چنین هم شده که با اعتراض به نظریه پزشکی قانونی، امر به کمیسیون پزشکی ارجاع گردیده است، عدم مراجعه با وصف ابلاغ به اقامتگاه زوج را در حکم فرضی دانسته که شخص از ایداع حق‌الزحمه کارشناس خودداری می‌کند که برابر ماده ۲۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی حتی اگر با سوگند نیز نتوان رای داد، منجر به قرار ابطال دادخواست خواهد شد.
هر دو مرجع قضایی تالی و عالی در استناد به ماده یاد شده (۲۵۹) تردیدی نداشته‌اند و علت نقض در رای شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور، صرفا الزام به حضور و در صورت عدم امکان، اتیان سوگند است.
هیچ‌یک از مراجع قضایی به دنبال ضمانت اجرای استنباط قرینه مثبته از عدم حضور خوانده در این فرض نرفته‌اند و هم اصل مراجعه به کارشناس و هم ضمانت اجرای آن را به کیفیت موصوف، مسلم انگاشته‌اند درحالی‌که به باور پژوهنده، کارشناسی به شمار آوردن تشخیص پزشکی را نباید برابر با تبعیت از مقررات باب کارشناسی از جهت ضمانت اجرای عدم همکاری با کارشناس دانست بلکه باید آن را همکاری نکردن با دادگاه به شمار آورد؛ به بیان دیگر، پیشبرد موضوع پرونده با صرف استناد به مقررات کارشناسی، دادگاه را به حقیقت علمی نمی‌رساند چراکه آیین توسل به کارشناس در مقررات آیین دادرسی مدنی پیش و بیش از همه در پی تامین حقوق کارشناس قبل از ترتیب اثر دادن به نظر اوست لذا مقنن، اثر عدم پرداخت حق‌الزحمه کارشناس را به شرح مذکور در ماده ۲۵۹ پیش‌بینی نموده است.
وانگهی در فرض پرونده حاضر، موضوع بر سر همکاری نکردن با کارشناس نیست بلکه همکاری ننمودن با دادگاه روی داده است. از این منظر رای شعب تالی و عالی قابل نقد می‌باشد و به باور پژوهنده جامه قضیه پرونده حاضر بر قامت مقررات باب کارشناسی راست نمی‌اید.
۹-۳- صرف نظر از اینکه چنین آزمایشی در نظام حقوقی ایران بدون رضایت قبلی قابل انجام است یا خیر و اثر عدول از رضایت چیست، استنباط قرینه مثبته نیست به عبارتی برداشت مخالف از همکاری ننمودن شخصی که بدن او باید آزمایش شود نیز راهکار دیگری است که در رای شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور کم‌ترین توجهی به آن نشده است.
روانشاد کاتوزیان در کتاب اثبات و دلیل اثبات خود درباره ضمانت اجرای خودداری از آزمایش خون چنین نوشته است: «به نظر می‌رسد که دادگاه می‌تواند به استناد ماده ۲۰۹ قانون آیین دادرسی مصوب ۱۳۷۹ امتناع از دادن خون را به ویژه در موردی که احتمال بروز هیچ خطری برای مدعی‌علیه وجود ندارد، ازجمله قرائن درستی ادعا به شمار آورد». اینکه استناد به فرض عدم رضایت مدعی‌علیه پرداخته و امتناع بدون احتمال بروز خطر را از قرائن مثبته درستی ادعای طرف مقابل به حساب آورده، راهکار بسیار نزدیکی است به روش مقبول فرانسوی برای تضمین همکاری طرفین در فرآیند کشف حقیقت علمی در دادگاه در عین احترام به اصل مصونیت بدن انسان از تعرض.
از این منظر به باور پژوهنده استناد دادگاه نخستین و شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور به ماده ۲۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی استنادی ناصحیح است که می‌بایست شعبه مزبور دیوان به متن ماده ۲۰۹ قانون مرقوم، استناد و توجه می‌نمود که دادگاه را به‌طور عینی‌تر و حقیقی‌تر به حقیقت می‌رساند و ضمانت‌اجرای رفتار طرفین دادرسی را شخصی می‌کنند. بویژه اینکه خوانده یکبار نزد پزشک رفته و آزمایش داده است و برای حضور نزد پزشکی قانونی همکاری از او در این پرونده دیده نشده است.
مزایای این روش فراوان است ازجمله اینکه ناظر به تراضی طرفین یا موافقت شخص با آزمایش نیست چرا که می‌توان عدم مراجعه پس از رضایت را دلیل عدول دانست و همچنین مانع تشخیص قاضی برای انجام آزمایش نیز نمی‌گردد و به احتمال بروز هرگونه خطر (ترس از آزمایش یا آبروریزی و افشای امور شخصی و خصوصی) توجه دارد و طرف مقابل را در شرایطی قرار نمی‌دهد که برای آزمایش بدن یا اجزا و فرآورده‌های آن ناخواسته از ناحیه دادگاه که طرف دعاوی به شمار نمی‌آید، الزام شود.
این راهکار برداشت ناشی از همکاری ننمودن را صرفا در سطح ارزش قرینه درستی ادعا قرار می‌دهد که در برخورد با دیگر قرائن و امارات باید ارزش آن سنجیده شود و از همه مهم‌تر نتیجه دادرسی را به سوگند گره نمی‌زند؛ سوگندی که فی‌نفسه دلیل اثبات نیست بلکه استنکاف یا نکول از قسم و رد آن (از سوی مدعی‌علیه یا حاکم) به طرف مقابل دلیل اثبات است. به بیان دیگر خواهان در این فرض با سوگند نمی‌تواند موضوع را ثابت کند بلکه باید خواستار استحلاف خوانده باشدو درصورت سوگند وی، دعوای خواهان ساقط می‌شود و اگر از خلف ایاء نماید و آن را به خواهان رد کند در این حین سوگندی که خواهان در نتیجه رد به او متوجه می‌شود، موضوع را اثبات می‌کند (مواد ۲۷۲، ۲۷۳ و ۲۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۱۳۲۸ قانون مدنی).
بر این اساس بیان شعبه ۱۵ در رای خود مبنی بر سوگند دادن خواهان به منظور اثبات، دقیق و صحیح نیست. پس گرچه موضوع حکم ماده ۲۰۹ قانون مرقوم سند معینی است که مدرک ادعا یا اظهار یکی از طرفین است که نزد طرف دیگر هست و به درخواست طرف باید سند ابراز شود و گرچه مقنن در این ماده مقرر نموده که «هرگاه طرف مقابل به وجود سند نزد خود اعتراف کند ولی از ابراز آن نامتناع نماید، دادگاه می‌تواند آن را از جمله قرائن مثبته بداند» ولی از حیث اثباتی فرآیند مقبول‌تری برای سرایت حکم به فرض پرونده حاضر، نسبت به الزام به آزمایش و درنهایت سوگند خوانده و رد آن دارد زیرا قرینه مثبته به خلاف سوگند که سعی در قطع بی‌چون و چرا و متافیزیک امور دارد در ترازوی ثبوت و اثبات معقول و متعارف ارزش‌گذاری می‌شود. برای نمونه درخصوص پرونده حاضر که کارشناس نخستین نظر به نبود عنن داده، این قرینه مثبته ناشی از عدم حضور خوانده، یا هیچ چیزی را اثبات نمی‌کند یا اینکه تاب برابری با اوضاع و احوال ناشی از دلیل کارشناسی پیشین را ندارد و دادگاه نخستین می‌توانست با تصمیم که به حقیقت قضایی نزدیک‌تر است، موضوع را حل و فصل نماید و در امور علمی و پزشکی به دلایل غیرعلمی و مابعدالطبیعی استناد نکند.
به باور پژوهنده سوگند اثری در اثبات خواسته زوجه برای عنن ندارد و در اینکه اساسا عنن -این عارضه پزشکی و علمی- را می‌توان با سوگند ثابت نمود یا خیر، تردید جدی هست و بهتر بود شعب ۱ و ۱۵ دیوان دست کم عدم حضور یا همکاری ننمودن زوج با وصف ابلاغ صحیح را قرینه درستی ادعا قرار می‌داد که برای نمونه در ماده ۲۰۹ قانون آیین دادرسی مدنی حکم آن درباره سند آمده است؛ چنانکه سند باید در اختیار طرف ابراز شود والا قرینه مثبت ادعای طرف است. آثار و علائم بیماری درون بدن او نیز در حکم چنین سندی است که باید ابراز گردد کما اینکه او می‌تواند با عدم ابراز این آثار، عواقب ناشی از این همکاری نکردن را به طور ضمنی بپذیرد. وانگهی چنین به نظر می‌رسد که اخذ وحدت ملاک از ماده فوق‌الذکر (۲۰۹) به مراتب سهل‌تر و میسرتر از اخذ چنین وحدتی از ماده ۲۵۹ آن قانون در فرض پرونده حاضر باشد.
اگر گفته شود قرینه صحت نیز همچون سوگند، حقیقت علمی را برای قضاوت احراز نمی‌کند ولی تفاوت آن با سوگند در این است که دست کم قرینه درستی است درحالی‌که سوگند نه صلح است و نه در حکم آن، بلکه حداکثر نوعی رفع اختلاف مذهبی تنازعات خصوصی است که لزوما قرابتی به حقیقت و واقع ندارد و به منظور «استفاده از نیروی معنوی و تقوا و ترس از خدا برای تقویت حق» به کار می‌رود «نه تراضی و قرارداد که جوهر آن آزادی کامل در پذیرش و رد پیشنهاد است». همچنین از نظر اثباتی نیز قرینه درستی ادعا از امارات است که برابر حکم ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی مقدم بر سوگند می‌باشد: «توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد، در این صورت مدعی می‌تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی‌علیه است، منوط به قسم او نماید». بنابراین وقتی قرینه صحت ادعا به عنوان اماره می‌تواند مفید علم قاضی باشد، توسل به قسم و آثار آن موضوعا و حکما منتفی است.
۱۰-۳- بررسی پرونده حاضر نشان داد که تا چه حد نظریه عمومی ضمانت‌اجراها در نظام حقوقی ایران با ایرادات عملی و اجرایی مواجه است.
همچنین موضع حقوق ایران درباره دلایل علمی و پزشکی چه وضعی دارد و ارزش علم ناشی از آن تا چه اندازه باریک است و از این رو، نمی‌توان دریافت که تمامیت معنوی انسان و بدن و جان او در مقابل دستورهای قضایی چه تامین و تضمینی دارد.
قوانین نه به توافق طرفین برای آزمایش و نه به اختلاف آنان یا عدول و انصراف ایشان از رضایت قبلی، اشاره‌ای ننموده‌اند و موضوع در همه ابعاد خود در حد کلیات نامفهوم، رها و یله است. این وضعیت، خود را در ضمانت اجرای عدم حضور برای آزمایش در کمیسیون پزشکی به شرح پرونده حاضر نشان می‌دهد که از جهات متعدد راهکار شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور را ناپذیرفتنی و نقدپذیر می‌کند.
به باور پژوهنده اصل آزمایش بدن در امور خانوادگی و خصوصی باید منوط به رضایت آن شخصی باشد که دادگاه به دنبال بررسی بدن او است و اگر چنین رضایتی در میان نباشد یا این که شخص از آن عدول کند و از ادامه کار بازماند، دادرس باید همکاری نکردن او با دادگاه را بسنجد و تبعا به یک‌باره نمی‌تواند موضوع را در مدار دلایلی قرار دهد که توانایی اثبات علمی ندارند و موضوع با تبادل سوگند احالت می‌دهند.
* دانشیار گروه حقوق خصوصی و اسلامی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
منبع: فصلنامه رای؛ مطالعات آراء قضایی، شماره ۱۷، زمستان ۱۳۹۵
