مطالعه تطبیقی وضعیت نسب طفل متولد از رحم جایگزین در حقوق ایران و آمریکا

مطالعه تطبیقی وضعیت نسب طفل متولد از رحم جایگزین در حقوق ایران و آمریکا

بیژن حاجی عزیزی *

شهرزاد قفقازی الاصل **

چکیده

یکی از روش‌های نوین در درمان ناباروری که امروزه بیش از سایر روش‌های کمکی تولیـدمثل از نظر حقوقی و پزشکی مورد توجه واقع شده است، استفاده از رحم جایگزین است که به موجب آن امکان بچه‌دار شدن را برای زنانی که بنا به هر علت فاقد رحـم مناسـب بـرای بـاروری و حمـل جنین هستند، از طریق کاشت جنین لقاح یافته از اسپرم و تخمک زوجین در رحم زن دیگـر (رحـم اجاره‌ای) امکان‌پذیر ساخته است. از جمله مسـائل مطروحـه پیرامـون اسـتفاده از رحم جـایگزین، بحث نسب کودکان متولّد از آن است و این سؤال مطرح می‌گردد که پدر و مادر طفـل، کیسـت؟صاحبان نطفه یا صاحب رحم اجاره‌ای؟ در حقوق ایران، طفل به صاحبان نطفه (صـاحب اسـپرم و تخمک) منتسب می‌باشد و در حقوق آمریکا، قوانین مختلفی در این زمینه حاکم اسـت. برخی از ایالات صرفاً براساس مصلحت کودک در خصوص نسب او تصمیم می‌گیرند، برخی دیگر، طفـل را به مادر جانشین و همسرش، منسوب و برخی دیگر، با ارائه راهکاری مبنی بر اخذ حکم نسـب پیش از تولّد، طفل را به والدین متقاضی که همان صاحبان نطفه هستند، ملحق می‌دانند.

۱.مقدمه  

امروزه بسیاری از زوج‌های جوان به علل مختلف نمی‌تواننـد صاحب فرزند شوند و از این رهگذر با نارسایی‌های عاطفی و اجتماعی جانکاهی مواجه‌انـد کـه گاه منجر بـه جدایی آن‌ها می‌‌شود. گاه اتفاق می‌افتد که هیچ یک از زوجین عقیم نبوده (مرد اسپرم می‌سازد و زن تخمـک آزاد می‌کند) اما، زن از نظر بیولوژیک، نقص ارگانیک، داشتن پاره‌ای از بیماری‌ها و یا بـه علت نداشتن رحم، قادر به نگهداری و پرورش جنین در بطن خود نیست. به‌منظـور رفع ایـن مشکل ،استفاده از رحم جایگزین که به دو قسم جانشینی در بارداری و جانشـینی سـنتی رحـم مطـرح شده به‌عنوان یکی از شیوه‌های نوین در درمان ناباروری استفاده شده است. در قسم جانشینی دربارداری که موضوع اصلی این مقاله را تشکیل می‌دهد، تلقـیح جنین از اسپرم پدر و تخمک مادر در محیط آزمایشگاه انجام شده و سپس جنین لقاح یافته به رحم زن ثالثی منتقل می‌‌شود؛ بدین منظور، زن و شوهر با بانوی صاحب رحم، قراردادی به صـورت معوض یـا مجانی منعقد می‌کنند تا جنین تشکیل شده از نطفه زن و شوهر را در رحم خود پرورش دهـد و تعهـد کنـد که پس از تولد کـودک، او را بـه والـدین حقیقـی‌اش تحویـل دهـد. (باید گفت که در این قسم، از اهدای اسپرم یـا اهـدای تخمـک و همچنین از تخمک مادر جانشین در تکون طفل استفاده نمی‌‌شود و صـاحبان نطفـه پـدر و مـادر طفل هستند). از این رو، مسأله تشکیل جنین در محیط آزمایشگاه و انتقال آن به رحم اجاره‌ای، نوع خاصی از تلقیح مصنوعی بوده که ابعاد مختلف مذهبی، پزشکی، زیست شناختی و اخلاقی داشته و از نظر حقوقی نیز مسائل متعددی در این زمینه مطرح می‌‌شود که پاسخگویی به آن‌ها در روشن کردن ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین و وضعیت حقوقی طفل متولد از رحم جایگزین از نظـر تحلیلی و علمی اهمیـت دارد. یکـی از مسـائل مطروحه در این باره،بررسی وضعیت نسب طفل متولد از رحم جایگزین می‌باشد. پیشرفت‌های پزشکی در زمینـه درمان ناباروری، قانونگذار ایران را بر آن داشـت تـا قـانون «نحـوه اهـدای جنـین بـه زوجـین نابارور» در سال ۱۳۸۲ را تصویب کند. متأسـفانه، قـانون یادشـده، تنهـا حالـت خاصـی از درمـان متولد ناباروری را پیش‌بینی کرده و حالت‌های دیگـر آن بـه ویـژه بهـره‌منـدی از رحـم جـایگزین بـرای پرورش جنین دیگری را از قلم انداخته است، از این رو، ملاحظه می‌‌شود نظام حقوقی ایران در این زمینه از نظر وضع قوانین و مقرراتی که بتواند پاسخگوی مشکلات و تنظیم کننده روابط پیچیده حاصل از روش استفاده از رحم جانشین باشد، تلاش چشمگیری به عمل نیاورده است تنهـا درباره ماهیت قـرارداد اسـتفاده از رحم جـایگزین و مسائل پیرامون آن، عده‌ای از صاحب‌نظران و عالمان دینی اقدام به ارائه نقطـه نظـرات خـود کـرده‌انـد؛ در حقـوق آمریکـا نیـز مقررات مربوط به رحم جایگزین و مسائل مرتبط با آن به‌ویژه نسـب، از ایالتی بـه ایالت دیگر متفـاوت است. برخی از  ایالت‌هـا، قرارداد مربوط بـه رحم جایگزین را معتبر و لازم‌الاجرا می‌دانند، برخی، آن را کاملاً ممنوع و غیرقابل اجرا دانسته و برخی دیگر، تحـت شـرایط خاصـی آن را مجاز می‌دانند. برخی از ایالت‌ها، طفل را به والدین متقاضی ملحق می‌دانند و برخی دیگر، به مادر جانشین و همسرش. از این رو، با توجه به وجود خلأ قانونی در این زمینه از یک سو و بـا توجه به بحث برانگیز بودن این موضوع و چالش‌های مطروحه درباره آن در مراجع قضایی از سویی دیگر، مقایسه قوانین دو کشـور ایـران و آمریکـا و بررسـی راه‌حـل‌هـای حقـوقی در دو کشور، کمک زیادی بر تعیین جایگاه این موضوع در حقوق می‌کند.

۲.پیشینه موضوع

تلقیح مصنوعی، برای نخستین بار در سـال ۱۷۶۵مـیلادی بـه منظـور اصـلاح نـژاد و تکثیـر نسـل حیوانات، به وسیله یک دانشمند آلمانی به نام جاکوبین بر روی ماهی‌ها انجـام شـد و متعاقـب آن، برای تولیدمثل انسان نیز آزمایش شـد و در برخـی کشـورها ماننـد آمریکـا معمـول شـد. با پیشرفت علم و استفاده از تکنیک‌های برتر، نخستین نـوزاد آزمایشگاهی بـه نام لوییز براون در سال ۱۹۷۸ میلادی در لندن با تلاش دکتر استپتو و همکارانش بـه دنیـا آمـد . پـس از آن، در سال ۱۹۸۸ میلادی یعنی یک سال پس از این موفقیت در کشور انگلستان، ۹۵۶ کـودک از طریق باروری خارج رحمی متولد شـدند. هـم چنـین در ایـالات متحـده آمریکا، این عمل بیش از چهل هزار بار انجـام شـده کـه ۸۷۴۱ مـورد، وضـع حمـل شـده و ۵۱۰۳ مورد آن از طریـق بـاروری خـارج رحمـی (اجـاره رحـم) بـوده اسـت

بهره‌گیری از این فناوری از سال ۱۳۶۸ در  ایران آغـاز شـد و هم اکنون، ایران بـه‌عنـوان یکـی از کشورهای پیشرو در این زمینه مطرح اسـت، امـا متأسـفانه موضـوع تلقـیح مصـنوعی و بـه‌دنبـال آن بحث اجاره رحم در قوانین، به سکوت برگزار شده و بـه همـین دلیـل، یکـی از مسـائل مسـتحدثه به‌شمار می‌آید. از این رو، در این پژوهش به بررسی یکی از مهم‌ترین مسـائل دربـاره ایـن کودکـان یعنی، نسب آنها پرداخته می‌‌شود.

۳.طرح مسأله  

۳–۱. مفهوم نسب

شاید بتوان گفت یکی از مهم‌ترین مسائل مطروحه درباره کودکان متولّد از رحم جانشین، بحث تعیین نسب آن‌هاست و این سؤال مطرح می‌‌شود که کدام یک از دو زن (صاحب تخمک یا صاحب رحم) مادر واقعی طفل بوده و پدر قانونی او کیسـت؟ از ایـن رو، بـه منظـور تبیـین بهتـر ابتدا به تعریف نسب می‌پردازیم.

نسب، از نظر لغوی به معنی قرابت و علاقه و رابطه بین دو شیء است و در فارسی بـه آن نژاد می‌گویند. با آن کـه بـاب اول از کتـاب هشـتم قـانون مـدنی ایـران بـه احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است، لکن تعریـف صـریحی از نسـب در ایـن قـانون به چشم نمی‌خورد. از این رو، به‌منظور دست‌یابی به تعریف جامعی از ماهیت نسب، لازم است ابتـدا تعاریفی را که در این زمینه از سوی حقوقدانان و فقها ارائه شده است را بررسی کنیم، سپس بـه بررسی وضعیت نسب طفل متولد از رحم جایگزین بپردازیم.

صاحب جواهر در تعریف نسب می‌نویسد: «نسب، عبارتسـت از منتهـی شـدن ولادت شخصـی به دیگری، مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر به پدر». برخی دیگر معتقدند نسب، امری است که به واسـطه انعقـاد نطفـه از نزدیکی زن و مرد به‌وجود می‌آید و از این امر، رابطه خونی بین طفل و آن دو نفر که یکـی پـدرو دیگری مادر باشد، موجود می‌‌شود. برخی دیگر، نسب را علاقه‌ای بین دو نفر می‌دانند که به سبب تولد یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شـخص ثالـث، حادث می‌‌شود. ایرادی که در تعاریف یادشده به نظر مـی‌رسـد، ایـن است که هیچ یک، حقیقت و ماهیت نسب را تبیین نکرده‌اند که به چه دلیل، فرزند بـه پـدر یـا مـادر منتسب می‌‌شود؟ آیا ملاک، ولادت است یا رابطه خونی؟ آیا ایـن امـر یـک رابطـه اعتبـاری و قراردادی است؟ (چنان که امروزه در برخی از ایالات آمریکـا، والـدین متقاضـی در قـرارداد رحـم اجاره‌ای را پدر و مادر قانونی طفل قلمداد می‌کنند یا اینکه ایـن امـر، یـک متولد رابطه تکوینی و واقعی است و نفیاً و اثباتاً از آن گریزی نیست. از این رو، به‌منظور تبیـین بهتـر، بـه بررسی ماهیت نسب می‌پردازیم.

۳–۲. ماهیت نسب

درباره ماهیت نسب، دو نظریه مطرح است:

الف) نسب، یک امر واقعی، تکوینی و طبیعی اسـت کـه از طریـق ژنتیکـی یـا انتقـال اجـزای سلولی یک شخص قابل تحقق است، اگرچه نحوه انتقال ایـن اجـزا، مشـروع نباشـد.

ب) نسب، یک حقیقت شرعیه است که صرفاً قانون یا شرع، آن را جعل می‌کنـد؛ بـدین معنـا که هر نسبی را که مقنن، آن را مشروع و قانونی بداند، نسب مشروع و قانونی است.

با توجه به اینکه در هیچ یک از متون قرآنی و روایی، تعریـف خاصـی از نسـب ارائـه نشـده‌است، به نظر می‌رسد که مقنن، درباره نسب از عرف پیروی کرده و همان معنایی کـه عـرف از نسب به دست می‌دهد را شناسایی کرده است. در همین رابطه، ملاّ احمد نراقی در «مستند الشیعه» می‌نویسد: «نسب عرفی، ملاک و معیار ترتّب احکام شرعی است و بـرای نسـب، اصـلاّ حقیقـت شرعی وجود ندارد و اصل هم عدم نقل مفهوم نسب عرفی؛ به مفهوم شـرعی آن اسـت». صاحب کتاب «فقه الصادق» نیز می‌نویسد: «وجود حقیقت شرعی بـرای نسب ثابت نشده، بلکه به عکس، عدم آن ثابت شـده اسـت. بنـابراین، نسـب، بـر همـان مفهـوم وبرداشت عرفی مترتب می‌‌شود». با توجـه بـه ایـن کـه شـارع در تبیین ماهیـت نسـب از عـرف پیـروی کـرده اسـت و در مـورد عنـوان نسـب، حقیقـت شـرعیه یـا متشرعه‌ای وجود ندارد؛ از این رو، لازم است ابتدا مفهوم عرفی نسب معلوم شود. «از نظر عرفـی، تکون یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن منشاء اعتبار رابطه نسبی است به طوری که عرف، پس از پیدایش طبیعی طفل از والدینش، نوعی رابطـه اعتبـاری و قـراردادی میـان آنـان برقـرار می‌کنـد کـه آن را نسـب مـی‌نامـد و بـر ایـن رابطـه اعتبـاری ،آثـاری را نیـز مترتـب مـی‌کنـد».

با توجه به مراتب تبیین شده در مورد مفهوم و ماهیت نسـب و از آن جـایی کـه ایـن پـژوهش به صورت تطبیقی است، در ابتدا وضعیت نسب طفـل متولد از رحم جـایگزین در حقـوق ایـران بررسی شده و سپس به طور تطبیقی همین موضوع در حقوق آمریکا بررسی خواهد شد.

۴.وضعیت نسب طفل متولد از رحم جایگزین در حقوق ایران

وضعیت نسب طفل متولد از رحم جایگزین در دو حالت نسب مادری و پدری قابـل بررسـی است که در ادامه به آن می‌پردازیم:

۴–۱. نسب پدری

در فقه شیعه و در قانون، برای اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده‌ها، اماراتی بـه عنوان راه‌های ثبوت نسب مشروع بیان شده است. از جمله مهم‌تـرین آن‌هـا بـرای اثبـات نسب پدری،اماره فراش است. فراش در لغت، به معنی هرچه بگسترانند و بستر آمده است و در اصطلاح حقوقی منظور از اماره فراش این است کـه اگر طفلی از زن شوهردار به دنیا آمده باشد، به موجب این قاعده، فرزند شـوهر فرض می‌‌شود و مسـتند اصـلی قاعده فراش این حدیث نبوی است که می‌فرماید: «الولد للفراش و للعاهر الحجر». در این حدیث، دو احتمال در معنـای فـراش داده شـده اسـت. امکـان دارد فراش به معنای بستر باشـد و از آن، نزدیکی مشروع، مراد باشد و یا شـاید بـه معنای رابطه زوجیت موجود میان زوجین باشد. با در نظر گرفتن احتمـال دوم، قطعـاً مـی‌تـوان کـودک را بـه والدین حکمی ملحق کرد؛ زیـرا میـان آن دو، رابطـه زوجیـت وجـود داشـته اسـت. اما بنـابر احتمال اول که منظور از فراش، بستر و نزدیکی است؛ برای الحاق کودک به والدینش باید بستر را در معنای عام‌تری از نزدیکی متعارف و تناسلی به کار ببریم تا شامل لقاح اسپرم و تخمک در رحم مادر جانشین نیز بشود. بنابراین، می‌توان مدعی شـد که واژه نزدیکی بـه کار رفته درماده ۱۱۵۸ قانون مدنی نیز به عنوان سبب انعقـاد نطفه و تکوین طفل به کار رفته است و در تلقیح مصنوعی نیز ترکیب اسپرم و تخمک اتفاق می‌افتد». درباره تحقق نسب پدری در طفل متولد از رحم جایگزین ،اختلاف نظرهایی وجود دارد کـه در ذیل به آن‌ها پرداخته می‌‌شود.

۴–۱–۱. دیدگاه مخالفان

برخی بر ایـن باورندکـه بایـد  رابطـه جنسـی بـین زن و مـرد مبـاح باشـد تـا نسـب، مشـروع محسوب شود. آنان در تحقق نسب، دو چیز را شرط می‌دانند: یکـی ارتبـاط مشـروع و دیگـری، ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف؛ آنهـا ارتبـاط زوج و زوجـه بـه طریـق متعـارف را شـرط تحقق نسب می‌دانند و معتقدند که نسب با تلقیح ثابت نمی‌‌شود، اگرچـه تلقـیح اسـپرم زوج بـه زوجه باشد؛ زیرا، الحاق حمل به مرد متوقف بر این است که زوج به‌طور مستقیم رابطه جنسـی انجام دهد. از این رو، چنانچه فرزندی از یک زن و مـرد متولد شود و به نکاح صحیح یا شبهه مستند نباشد، نسب او مشروع نخواهـد بـود، هرچنـد ولـدالزنا هـم نباشد. در همین رابطه شاید ایراد شود که قانونگذار نیز برای اثبات نسب، آمیـزش و نزدیکی زوجین را معتبر دانسته است؛ زیـرا برابـر مـاده ۱۱۵۸ قـانون مـدنی: «طفـل متولد درزمان زوجیت، ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تـا زمـان تولد، کمتـر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». بدین ترتیب، برابر ماده یادشده، طفل متولد در زمـان زوجیت در صورتی به شوهر نسبت داده می‌‌شود کـه بـین او و زن نزدیکـی واقـع شـده باشـد. از این رو، طفلی که به وسیله تلقیح مصنوعی زن و شوهر به دنیـا آمـده اسـت، بـه دلیـل عـدم وقـوع نزدیکی بین زن و شوهر، به شوهر منتسب نمی‌‌شود. این برداشت برابر نظر فقهایی می‌باشد که بـر این باورند که در صورتی که مرد با همسرش آمیزش جنسی نداشته باشد، کودک تولد یافتـه بـه او ملحق نمی‌‌شود. در همین رابطه صاحب جواهر اعتقاد دارد که «صرف پیدایش فرزند از اسپرم مرد، باعث الحاق طفل به وی نمی‌‌شود؛ زیرا در نسب، جمـاع و نزدیکـی، معتبـر اسـت».

۴–۱–۲. دیدگاه موافقان

در نقد نظریات یادشده، می‌توان اینگونه استدلال کرد که اگرچـه موضوع اعتبـار آمیزش جنسی، در مباحث فقهی و به تبع آن در مـواد ۱۱۵۸، ۱۱۵۹ و۱۱۶۰ قانون مدنی مطرح شده است، اما به نظر می‌رسد، اعتبار آمیزش جنسی در تحقق نسب و برقراری ارتباط خویشاوندی میان پدر حقیقی و کودک، تنها از این جهت است که در شرایط عادی و در بیشتر موارد، راه انتقال اسپرم به رحم زن، آمیزش جنسی می‌باشد و آن‌چـه از فتاوی فقها در دست است نشان می‌دهد که اگر استقرار اسپرم به رحم زن به‌صـورت غیرمشـروع باشد، هرچند قانون به آن رسمیت نمی‌دهد، اما صاحب اسپرم به‌طور طبیعی پـدر طفـل محسـوب شده و برخی آثار نسب، هم‌چون حرمت نکاح را نیـز در پی دارد. در این باره نیز برخی از حقوقدانان معتقدند که «نزدیکی جنسی تنها راه معتاد آبستنی اسـت و نفـس این اقدام به تنهایی اثـری در احکـام نسـب نـدارد و آنچـه سـبب انتسـاب طفـل بـه پـدر و مـادر  می‌‌شود، رابطه زوجیت بین آنان یا اعتقاد به وجود چنین رابطه‌ای اسـت و در انتسـاب طفـل بـه پدر و مادر نباید تردید کرد». از این رو، براساس تعریف نسـب و موازین عرفی، می‌توان بر آن بود که منشأ پیدایش و مـاده سـازنده جنـین از ناحیـه پـدر، اسپرم موجود در منی انسان بوده و صاحب اسـپرم، پـدر بچـه ای اسـت کـه از نطفـه حاصـل از امتزاج اسپرم وی با تخمک به وجود آمده است. عرف نیز معیار و ملاک نسب و ارتبـاط بـین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می‌داند. شاهد این اعا، آیات و روایت‌هایی اسـت کـه در ایـن زمینه وجود دارد، به‌عنوان مثال در آیه «و هو الّذی خلق من الماء بشراً فجعلـه نسـباً و صـهراً …» (سورهی فرقان، آیه ۵۴) که درباره منشأ پیدایش انسان بیان شده است کـه مـی‌فرمایـد «اوسـت کسى که از آب، بشرى آفرید و او را [داراى خویشاوندى] نسبى و سـببی قـرار داد و پروردگـار تو همواره تواناست». از تفریغ «جعل» بر «خلق من الماء بشراً» استفاده می‌‌شود که همانا بشر خلـق شده از آب (نطفه) دارای نسب است و نیز آیه ۸ سوره سجده که می‌‌فرماید «ثم جعلنـا نسـله من سلاله من ماء مهین» (ما نسل انسان را از آبی پست (اسپرم) قرار دادیـم). ایـن همـان برداشـت عرفی از نسب است که منشأ نسب را پیدایش و تکون طفـل ، از نطفـه مـی‌دانـد. بـه همـین دلیـل، اعتبار و قراردادهای غیرواقعی مانند فرزندخوانـدگی، همـان گونـه کـه قـرآن کـریم بیـان کـرده، غیرمشروع و بی اثر است.

از مجموع مطالب بیان شده می‌توان نتیجه گرفت کـه «نزدیکـی جنسـی » بیـان شـده در مـواد ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ قانون مدنی، به اعتبار اینکه سبب غالب انعقاد نطفه است، مورد نظـر قـانونگـذار واقع شده و خصوصیتی در نزدیکی و مواقعه زوجین نیست تـا در تحقـق نسـب اثرگـذار واقـع شود. از این رو، در اثبات نسب پـدری در مسـأله مـادر جانشـین مـی‌تـوان گفـت: ایـن کـودک،حاصل عملی است که ارکان تشکیل دهنده رابطه مشروع را دارد: نخست، رابطـه زوجیـت میان مرد و زن (صاحب اسـپرم و  تخمـک) وجـود دارد، دوم، تکون کـودک، پـس از نزدیکـی تحقق یافته است و سـوم، نزدیکـی نیـز در کـار بـوده اسـت، البتـه پـر واضـح اسـت کـه مـراد از نزدیکی، آمیزش و اختلاط منی مرد با تخمک زن است، نه صرف نزدیکی به شـیوه متعـارف. بنابراین، کودک ناشی از این نوع لقاح نیز مشروع خواهد بود و لازمه مشـروعیت او آن اسـت که به پدر و مادر خود منتسب شود. از این رو، در بحث اجاره رحم، اینکه نطفه زوجـین در چه مکانی نهاده و تکثیر شده باشد، اهمیتی نـدارد ، آنچـه اهمیـت دارد، تعلـق نطفـه بـه زوجـین است. علاوه بر اینها، با مراجعه به علوم تجربی در می‌یابیم که از نظر پزشـکی منشـأ پیـدایش و متولد ماده سازنده جنین از ناحیه پدر، اسـپرم موجـود در منـی انسـان اسـت، عـرف نیـز معیـار وملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می‌داند و برای بیان این امر واقعی و تکوینی، عنوانی به نام نسب را انتزاع می‌کند.

۴–۲. نسب پدری طفل حاصل از تلقیح اسپرم مرد به رحم زن اجنبی

در مورد تلقیح نطفه مرد به رحم زن اجنبی دو فرض را باید از یکدیگر تفکیک کرد:

۴–۲–۱. تجرد مادر جانشین در هنگام تولد طفل

طبق ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی، در صورتی، طفل ملحق به شوهر است که از تـاریخ نزدیکـی تا زمان تولد، کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه، نگذشته باشد، همچنین در مورد طفلی که پـس از انحلال نکاح، متولد می‌‌شود، در مورد مسأله مورد بحث، با لحاظ انتساب اقلّ و اکثـر مـدت حمل از زمان انجام عمل فراکاشتن گامت در رحم مادر جانشین و نیز به لحاظ احتساب حداکثر مدت حمل از تاریخ انحلال نکاح شوهر سابق مادر جانشین تا زمان تولد، میتـوان سـه فـرض را برای این حالت در نظر گرفت.

فرض اول: هرگاه تولد طفل، از تاریخ انجام عمـل کاشـتن گامـت در رحـم مـادر جانشـین،کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه باشد و از تاریخ انحلال نکـاح شـوهر سـابق مـادر جانشـین تـا زمان تولد طفل، بیشتر از ده ماه نگذشته باشد، در این صورت، اماره فراش منحصـراً نسـبت بـه شوهر سابق مادر جانشین جاری شده و آن را نمی‌توان نسبت به پدر متقاضی اجرا کرد. بنـابراین طفل، منتسب به شوهر سابق مادر جانشین می‌‌شود. در این فرض، پدر متقاضی می‌تواند بـا توجـه به قواعد مربوط به دعوای اثبات نسب و ارائه دلایلی در جهت انتسـاب طفـل بـه خـود، باعـث نفی انتساب طفل به شوهر سابق مادر جانشین شود.

فرض دوم: هرگاه تولد طفل، از تاریخ انجام عمل کاشـتن گامـت در رحـم مـادر جانشین، کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه نباشـد، در ایـن صـورت، از لحـاظ احتسـاب حـداکثر مـدت حمل، نمی‌توان طفل را ملحق به شوهر سابق مادر جانشین کرد و اماره فراش منحصر بـه پـدرمتقاضی بوده و طفل به او ملحق می‌‌شود.

فرض سوم: هرگاه تولد طفل، از تـاریخ کاشتن گامـت در رحم مادر جانشین و تـاریخ انحلال نکاح سابق مادر جانشین، در مدت ملحوظ در اماره فراش قرار گیرد در این صـورت،اماره فراش در مورد هر دو نفر قابل اجراست و اجرای آن درباره یکی، معـارض بـا دیگـری است. تعارض دو اماره فراش، باعث تساقط آن دو شده، اما «ماده ۱۱۶۰ قانون مـدنی، حکم تعارض دو اماره فـراش را در هنگـام تولد طفـل، پـس از ازدواج مجـدد زن، در مـوردی که انتساب طفل به هر دو شوهر (شوهر سابق و فعلی) ممکن باشد، بنابر مصـالح کلـی‌تـر و از جهـت حمایت از خانواده، مشخص کرده و به‌صراحت اعـلام می‌دارد کـه طفـل ملحـق بـه شـوهر دوم است، مگر آنکه امارات قطعی و مشخص، برخلاف آن دلالت کنـد؛ زیـرا خـانواده نخسـت، منحل شده و کودک در زمان زوجیت دوم بـه دنیـا آمـده اسـت. پـس، ملاحظـه‌هـای اجتمـاعی مربوط به اماره فراش ایجاب می‌کند تا طفل، منتسب بـه شوهر دوم شـود». برخی نیز براین باورند که هرگاه طرفین تلقیح یا یکی از آنان با علـم و عمـد اقـدام به عمل تلقـیح کننـد، طفلـی کـه در  اثـر ترکیـب نطفـه مـرد و زن اجنبـی پیـدایش مـی‌یابـد را نمیتوان به صاحب نطفه نسبت داد. مهمترین دلایلی که بر این مدعا اقامـه شـده، ایـن اسـت کـه تنها سبب ایجاد رابطه نسبی، نکاح صحیح است (ولد شبهه به دلیل اجماع به آن ملحـق اسـت)؛ بنابراین، مطلق تولد از نطفه، موجب پیدایش رابطه یادشده نخواهد بـود. در مقابـل، برخـی دیگـر از فقهـا، مـلاک شـرعی و عرفی الحاق طفل به دیگری را تکون طفل، از نطفه غیر دانسته‌اند و این نسب عرفی را تنهـا در زنا به رسمیت نشناخته‌اند.

بدین ترتیب، درباره حالت استفاده از رحم جایگزین، با توجه به حکم ماده ۱۱۶۰ قـانون مدنی و با توجه به فعلیت داشتن اماره فراش در مورد پـدر متقاضـی، وجـود رابطـه زوجیـت بین پدر و مادر متقاضـی کـه در نتیجـه وجـود یـک کـانون خـانوادگی را بـرای کـودک فـراهم می‌کند، انحلال نکاح سابق مادر جانشین و فقدان کانون خانوادگی برای کودک را مـی‌تـوان بـادر نظر گرفتن مصلحت طفل در جهت رعایت مصالح اجتماعی، اماره فراش را نسبت بـه پـدر متقاضی، مقدم بر شوهر سابق مادر جانشین دانست و طفـل را منتسـب و ملحـق بـه پـدر متقاضـی کرد.

۴–۲–۲. تأهل مادر جانشین در هنگام تولد طفل

با توجه به شرایطی که در مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ قانون مدنی، نسبت به اجرای اماره فراش مطرح شده است، در این مورد نیز با توجه به احتساب اقلّ و اکثر مـدت حمـل از زمـان کاشـت گامت در رحم مادر جانشین و احتساب حداقل مدت حمل، از تاریخ انعقاد نکاح مـادر جانشـینتا زمان تولد، می‌توان سه فرض را برای این حالت در نظر گرفت.

فرض اول: هرگاه تولد طفل، از تاریخ انجام عمـل کاشـتن گامـت در رحـم مـادر جانشـین، کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه باشد و از تاریخ انعقاد نکاح مادر جانشین تا زمان تولـد طفـل،بیشتر از شش ماه گذشته باشد، در این صورت، اماره فراش را نمی‌توان نسبت به پـدر متقاضـیاجرا کرد و طفل، منتسب به شوهر مادر جانشین می‌‌شود.

فرض دوم: هرگاه تولد طفل، از تاریخ انجام عمل کاشـتن گامـت در رحـم مـادر جانشـین، کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه نباشد و تولد طفل، کمتر از شش ماه پس از انعقاد نکاح فعلی مادر جانشین باشد، در این صورت، اماره فراش منحصـر بـه پدر متقاضی بوده و طفـل بـه او ملحق می‌‌شود.

فرض سوم: «هرگاه تولد طفل، از تاریخ کاشـتن گامت در رحـم مـادر جانشین و نزدیکی مادر جانشین با شوهرش در مدت ملحـوظ امـاره فـراش قرار گیـرد، در ایـن صـورت، امـارهی فراش در مورد هر دو نفر قابل اجراست؛ اما برخلاف حالت تجرد مادر جانشین کـه در آن یـک خانواده (خانواده والدین متقاضی) موجود بود، دو خـانواده وجـود دارد؛ از ایـن رو نمـی‌تـوان از راه‌حل بیان شده در ماده ۱۱۶۰ قانون مدنی، استفاده کرد. البته، این فرض در موردی است کـه نتوان انتساب طفل را به وسیله آزمایش خون یا آزمایش ژنتیکی DNA نسبت به یکی از دو نفـر(شوهر مادر جانشین یا پدر متقاضی) نفی کرد یا اینکه پدر متقاضی نتواند بـا ارائـه دلایلـی ازقبیل غیبت، مسافرت، حبس و بستری بودن در بیمارستان و نظایر آن، اماره فراش شـوهر مـادر جانشین را از اعتبار بیاندازد». البتـه برخـی فقیهـان در چنـین مـواردی، استفاده از قرعه را به عنوان راه‌حل برگزیده‌اند. در مقابـل،برخی از محققان، با توجه به مبانی اماره فراش و در نظر گـرفتن مـوارد زیـر کـه عبارت اسـت از: تعهد احتمالی شوهر مادر جانشین در قـرارداد اجـاره رحـم مبنـی بـر خـودداری از نزدیکـی بـا همسرش (مادر جانشین) در مـدت تعیـین شـده، ملاحظـه‌هـای اجتمـاعی در مـورد طفـل و زن و شوهر نابارور، احترام به حاکمیت اراده والدین متقاضـی کـه در قـرارداد اجـاره رحـم قصـد خود را برای پذیرش طفل و برعهده گرفتن مسـؤلیت او قـبلاً اعـلام کـرده‌انـد، اولویـت امـاره فراش پدر متقاضی نسبت به اماره فراش شوهر مادر جانشـین را بـا توجـه بـه مصـالح کـودک،خانواده و جامعه توجیه کردند.

۴–۳. نسب مادری

می‌توان گفت، پیچید‌ه‌ترین و مشکل‌ترین بحث در مـورد طفـل حاصـل از رحـم جـایگزین، تعیین مادر قانونی طفل تولد یافته از حالت جانشینی در بارداری است. مـادر، بـرخلاف پـدر کـه فق ط از نظر ژنتیک و بیولوژیک با فرزند خود رابطه طبیعی و خونی دارد، هم از نظربیولوژیک (از طریق تخمک) و هم از نظر فیزیولوژیک (از طریـق نگهداری کـودک در رحـم خود) با فرزند خویش رابطه طبیعی برقرار میکند، به‌گونه‌ای که نمی‌توان از انتسـاب طفـل بـه صاحب تخمک و تعلـق و  وابسـتگی طفـل بـه کسـی کـه مـاه‌هـا در درون رحـم او رشـد کـرده، صرف‌نظر کرد. حال، سخن این است که آیا عرف، تکون یک انسـان از اسـپرم مـرد و تخمـک زن را منشأ اعتبار رابطه می‌داند یا پرورش جنین در رحم زن و تولد از او یا هر دو را منشـأ اعتبـار به‌شمار می‌آورد؟ درباره پیدایش  فرزنـد از ناحیـه مـادر و نسـب مـادری کـودک حاصـل از اجاره رحم، نظریه های متعددی ارائه شده است که بررسـی آن‌هـا بـرای رسـیدن بـه نظـر برتـر ضرورت دارد:

۴–۳–۱. مادر بودن صاحب تخمک و ادلّهّی آن

طرفداران این نظریه معتقدند که ملاک مادر بودن در نظر عرف، هماننـد مـلاک پـدر بـودن است. عرف، زنـی را کـه در  نخسـتین مرحلـه آفـرینش و ایجـاد و پیـدایش جنـین سـهم دارد، به‌عنوان مادر تلقی می‌کند و او کسی جز صاحب تخمک نیست زیـرا، تخمـک وی در نخسـتین مرحله وجود کودک، دخالـت داشـته و نطفـه جنـین از ترکیـب تخمـک وی و اسـپرم پـدر به وجود آمده است. علاه بر آن، این گروه استدلال می‌کنند که از نظر پزشکی، ثابت شده که منشأ پیدایش سلول سازنده جنین از ناحیه مادر، تخمـک زن اسـت و رحم زن، نقشی نخستین در پیدایش جنین ندارد. از سـوی دیگـر، عـرف، از پیدایش طفل از نطفه زن و مرد، یک نوع رابطه واقعی و طبیعی انتزاع می‌کنـد و آن را نسـب می‌نامد و این موضوع که عرف منشأ پیدایش فرزند را غیر زایمان و حمل مـی‌دانـد ، مـورد تأییـد شارع نیز قرار گرفته است، به‌نحوی که در قرآن کریم، نسـب، نتیجـه پیـدایش و ثمـره نطفـه قلمداد شده است (هو الذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صـهراً و کـان ربـک قـدیراً) و نیـز درجایی دیگر، با اشاره به نطفه حاصل از ترکیب اسپرم و تخمـک زن و مـرد، ایجـاد انسـان را مبتنی بر نطفه می‌داند که ترکیبی از اسپرم و تخمک است (إنّـا خلقنـا الانسـان مـن نطفـه أمشـاج نبتلیه فجعلناه سمیعاً بصیر)

نتیجه آن‌که، انتساب فرزند حاصل از اجـاره رحـم، بـه صـاحبان اسـپرم و تخمـک بـوده و بانوی صاحب رحم، با طفل رابطه نسبی ندارد و عرف نیز از رابطه ژنتیکی فرزند بـا صـاحب اسپرم و تخمک، عنوان نسب را انتزاع می‌کند. بنـابراین، عنـوان نسـب، منشـأ تکـوینی، واقعـی و طبیعی داشته و صاحب تخمک، مادر طفل محسوب می‌‌شود. برخـی از فقهای معاصر نیز قائل به این دیدگاه هستند. برخی عبارات ایشان در این بـاره چنـین اسـت: «بچـه متعلق به زن و مرد صاحب نطفه است». «فرزنـد متعلـق به صاحبان نطفه است، اما ارث بردن ولد، از صاحب نطفه محل اشکال است». «فرزند متولد شده از اجاره رحم، متعلق به صاحبان نطفه بوده و نسـبت بـه زنی که او را در رحمش پـرورش داده نیـز محرم اسـت، بـدون آن کـه از او ارث ببـرد».

۴–۳–۲. مادر بودن صاحب رحم و ادله آن

در مقابل دیدگاه یادشده، برخی فقهای معاصر و مؤلفان حقوقی بر این عقیـده انـد کـه بـانوی صاحب رحم، مادر طفل به حساب می‌آیـد. بـه عقیـده آنان، در لغت و همین‌طور در عرف، مـادر یـا والـده بـه شخصـی اطـلاق می‌‌شود کـه کسـی را می‌زاید و دیگری از او متولد می‌‌شود، بنـابراین زنـی کـه کـودک را حمـل کـرده و سـپس او را زاییده است، مادر این کودک به‌شمار می‌آید. در همـین رابطـه گفتـه شده است که اگر زنی، اسپرم مرد اجنبی را در رحم خود قرار دهد، گناه کرده اسـت امـا فرزنـد به او و صاحب اسپرم ملحق می‌‌شود و اگر فرزنـد، دختـر باشـد، صـاحب اسـپرم نمـی‌توانـد بـا او ازدواج کند. آنها به منظور تأیید ایـن نظـر بـه آیـاتی چنـد اسـتناد کرده‌اند، از جمله آیه شریفه «…انّ امهاتهم الا اللائی ولدنهم». بدین توضیح که آیه شـریفه، مطلقاً زنانی که می‌ز‌ایند را مادر طفل محسوب می‌کند، خواه تخمک از وی باشـد خـواه نباشـد و به‌طور مطلق و به صیغه حصر مادر کسی است که فرزنـد را زاییـده اسـت . آیـات دیگـری کـه مورد استناد قرار گرفته آیه شریفه «و وصینا الانسان بوالدیه احساناً حملته امه کرهـاً و وضـعته کرهاً…» و همچنین آیه شـریفه «و وصینا الانسـان بوالدیـه حملتـه امه وهنـاً علـی وهـن ..» می‌باشد. استدلال ایشان به آیات یادشده آن است که خداوند، مادر را چنـین توصـیف مـی‌کنـد: مادر است که حمل و زایمان می‌کند و رنج و مشقت بـارداری و سسـتی آن را تحمـل مـی‌کنـد؛ پس مفهوم مخالف، آن است که هرکس حمل نکند و نزاید، مادر نیسـت.

از این رو، با توجه به اینکه جنین پس از انتقال به رحم مـادر جانشـین، بـه دیـواره رحـم چسبیده و تمامی رشد روانی و جسمی او متأثر از رحم است، نمی‌تـوان بـانوی صـاحب رحـم را مادر طفل به حساب نیاورد.

۴–۳–۳. دیدگاه دو مادری و ادله آن

قائلان به این دیدگاه، به رغم آنکه معیار پیدایش فرزند از ناحیه پدر را بر اثر عامـل اسـپرم می‌دانند، ارتباط و انتساب فرزند به مـادرش را در نتیجـه دو عامـل مـی‌داننـد، نخسـت ارتبـاط تکوینی و وراثتی فرزند به مادر که به وسیله تخمک حاصـل می‌‌شود و دوم، ارتبـاط حملـی و ولادتی، که به وسیله رحم محقق می‌‌شود، بـه طـوری کـه ارتبـاط هـر دو زن بـا کـودک، تغییـرناپذیر و پابرجاست و هر دوی ایشان به تنهـایی توانـایی بـه وجـود آوردن کـودک را نداشـتند. در این‌باره، از نظر ژنتیکی و طبیعی نمی‌توان از انتساب کودک به صاحب تخمک به عنوان اسـاس و منشأتکون طفل، چشم پوشید و از سوی دیگر، نمیتوان از تعلق و وابستگی طفـل بـه کسـی کـه ماهها در درون او همچون جزئی از پیکر وی رشد کرده و شکل گرفته اسـت، صـرف نظـر کـرد. از طرفی، تحقق دو مادر برای یک طفل، در قالب مـادر رضـاعی و مـادر نسبی، مسبوق به سابقه بوده و عنوان مادری در هر دو زن وجود دارد؛ بـه همـین علـت، مـیتـوان احکام مادری را برای هر دوی آن‌ها مترتب نمود. از فقهای معاصـر آیـت‌اﷲ موسـوی اردبیلـی و آیت اﷲ فاضل لنکرانی پیرو این نظریه هستند. آیت اﷲ موسوی اردبیلی می‌فرماینـد: «تلقـیح منـیو تخمک زن در خارج از رحم، ولو از غیر همسـر و قـرار دادن در رحـم زن، اگرچـه زن دیگـر باشد، فی نفسه اشکال ندارد، اما پدر این جنین صاحب منی اسـت، نـه همسـر زنـی کـه جنـین در رحم او قرار داده شده است و مولود، دو مادر خواهد داشت، صاحب تخمـک و صـاحب رحـمکه جنین را در آن پرورش داده است». آیـت‌اﷲ فاضـل لنکرانـی میفرمایند: «فرزند، مربوط به صاحبان نطفه است، هرچند کـه آن زن (صـاحب رحـم) هـم عرفـاً مادر محسوب می‌‌شود«.

به‌نظر میرسد با توجه به اینکه نسب، از مفـاهیم عرفـی بـوده و عـرف، طفـل را بـه صـاحبان نطفه (صاحب تخمک و اسـپرم) منتسـب مـی‌دانـد و نیـز بـه‌منظـور رعایـت مصـلحت و سـعادت کودک، پذیرش مادر بودن صاحب تخمک، معقول‌تر است. 

وضعیت نسب طفل متولد از رحم جایگزین در حقوق آمریکا

امروزه، یکی از پیشرفت‌های شگرف در زمینه درمان ناباروری، استفاده از رحم جـایگزین است که توسط زوجین نابارور، استفاده می‌‌شود. نخستین تولد نوزاد به نام لـوئیز بـروان از طریـق روش‌های کمکی باروری و لقاح خارج رحمی (اجاره رحم) در سال ۱۹۷۸ میلادی در ایالـت متحده آمریکا به وقوع پیوسـت . آمـار بـه دسـت آمـده از انجمـن روش‌هـای کمکـی بـاروری آمریکا، نشان می‌دهد که استفاده از رحم جایگزین، به‌طور فزاینـده‌ای در حـال گسـترش اسـت، به‌طوری که تعداد کودکان متولد شده از طریق رحم جایگزین بین سال‌هـای ۲۰۰۸–۲۰۰۴، ۸۹%  رشد داشته است. گسترش دامنه رحم جایگزین و مسائل مربوط بـه آناز نظر پزشکی، اخلاقی و حقوقی، قوانین و مقررات خاصی را می‌طلبد. با توجه به فدرالی بـودن نظام ایالت متحده آمریکا، هر ایالت، میتواند در برخورد با یک موضـوع راه حـل متفـاوتی را اتخاذ کند. در حقوق آمریکا نیز مقررات مربوط به رحم جایگزین و مسائل مرتبط با آن بـه ویـژه نسب، از ایالتی به ایالت دیگر متفاوت است. برخی از ایالت‌ها، قرارداد مربوط به رحم جـایگزین را معتبر و لازم‌الاجرا میدانند، برخی، آن را کاملاً ممنوع و غیرقابل اجرا دانسـته و برخـی دیگـر، تحت شرایط خاصی آنرا مجاز می‌دانند و بـر مبنـای آن، طفـل را بـه والـدین متقاضـی یـا مـادر جانشین و همسرش ملحق می‌دانند. البته، تصویب قانون متحدالشکل نسب در سال۱۹۷۳ بـه ویـژه ماده ۸۰۱ این قانون، گامی اثرگذار و مهم در این باره به‌شمار می‌رود و در حل و فصـل مسـائل مربوط به تلقیح مصنوعی و اجاره رحم کارگشا بوده است به طوری که مـاده یادشـده، مقـرر می‌دارد که طرفین قـرارداد اجـاره رحـم مـی‌تواننـد بـر مبنـای قصـد و نیت و حاکمیـت اراده درباره اعراض حق پـدری و مـادری مـادر جانشـین و همسـرش (در صـورت متأهـل بـودن) و اینکه صرفاً زن و مرد متقاضی، والـدین قـانونی کـودک محسـوب شـوند، تصـمیم‌گیـری کننـد.

از این رو، با توجه بـه ایـنکـه قـوانین ایـالتی زیـر نظـر نظـام فـدرال ایالـت متحـده آمریکـا می‌باشـد، در ایـن قسـمت، تعیـین نسـب کـودک متولد از رحـم جـایگزین در ایـالات مختلـف آمریکا، بررسی می‌‌شود.

۵–۱. تعیین نسب در ایالاتی که قرارداد رحم جایگزین را معتبر می‌دانند.

ایالاتی که قرارداد رحم جایگزین را معتبر و لازم الاجرا مـی داننـد عبارتسـت از: آرکـانزاس،کالیفرنیا، فلوریدا، نیوجرسی، تنسی، تگزاس، یوتا، ویرجینیا، واشنگتن و نوادا.

ایالت واشنگتن، قرارداد رحم جایگزین را معتبر و لازم‌الاجـرا دانسـته و در صـورت بـروز اختلاف درباره نسب و سرپرستی طفل، میان مادر جانشین و والدین متقاضی، دادگاه، بـرای حل و فصل اختلاف، صرفاً مطابق با منفعت و مصلحت کودک حکم خواهد داد، صـرف نظـر از اینکه تکون طفل، از نطفه والدین متقاضی بوده است یا خیر. در ایالت ویرجینیا، دادگاه، در صورتی قرارداد رحم جایگزین را معتبر می‌داند که طرفین قرارداد، پیش از انعقـاد قـرارداد یادشده، از دادگاه اقامتگاه یکی از طرفین، تأییدیه‌ای مبنی بر جواز این کار اخذ کننـد. هرگـاه دادگاه، قرارداد یادشده را تأیید کـرد، اجـازه اسـتفاده از روش‌هـای کمکـی بـاروری را بـه مدت ۱۲ ماه پس از صدور حکم، صادر می‌کند. در ایـن صـورت، والـدین متقاضـی، بایسـتی ظرف هفت روز پس از تولّد نوزاد، به دادگاه، ولادت طفـل را اعـلام کننـد. دادگـاه، پـس از اثبات این امر که یکی از والدین متقاضی با طفل رابطه ژنتیکی دارد، حکم به ثبت نام آنهـا به عنوان پدر و مادر قانونی طفل در گواهی ولادت خواهد داد.

محاکم ایالات یوتا و تنسی نیز در صورتی قرارداد یادشده را معتبر می‌دانند که حتمـاً یکـی ازوالدین متقاضی با طفل، رابطه ژنتیک داشته باشد؛ در این صورت، آن ها را به‌عنوان والـدین قانونی طفل به‌ رسمیت خواهد شناخت. در ایالت کالیفرنیا، ثبت‌نام والـدین متقاضـی در گـواهی ولادت کودک، مستلزم این است که قضات دیوان عالی کشور، توافقنامه رحم جایگزین را معتبر بدانند. پس از صدور حکـم دادگـاه، دفتـر ثبـت احـوال کالیفرنیـا، تنهـا اجـازه دارد نـام والدین متقاضی را به‌عنوان پدر و مادر قانونی طفل، ثبت کند. در ایالـت فلوریـدا، در صـورتی دادگاه والدین متقاضی را به‌عنوان پـدر و مـادر قـانونی طفـل بـه‌رسـمیت مـی‌شناسـد که بـرای دادگاه احراز شود که بارداری به‌صورت رحم جایگزین انجـام شـده اسـت و طـرفین، قـرارداد معتبر و لازم‌الاجرایی منعقد کرده‌اند و اینکـه حـداقل، یکـی از والـدین متقاضـی بـا کـودک رابطه ژنتیکی دارد. ایالت نوادا، تنها در صورتی والدین متقاضی را پدر و مادر قانونی طفل به شمار می‌آورد که طبق قانون نوادا، ازدواج معتبـری داشـته باشـند. ایالـت تگزاس نیز در صورتی والدین متقاضی قبل از انعقـاد قـرارداد، از دادگـاه مجـوز لازم را اخـذکرده باشند، آنها را به‌عنوان پدر و مادر قانونی طفـل بـه رسـمیت خواهـد شـناخت. در ایالـت آرکانزاس، پدر بیولوژیک و همسرش پدر و مادر قـانونی طفـل هسـتند، حتـی اگـر همسـرش رابطه ژنتیکی با طفل نداشته باشد.

۵–۲. تعیین نسب در ایالاتی که قرارداد رحم جایگزین را ممنوع می‌دانند

در ایالات آریزونا و کلمبیا، تمامی اقسام قرارداد رحم جایگزین را ممنوع اعـلام کـرده‌‌انـد واین ممنوعیت باعث می‌‌شود که ایالات یادشده، در صورت استفاده از رحم جـایگزین بـهم‌نظـور بارداری، تنها مادر جانشین و شوهرش را پدر و مادر قانونی طفل قلمداد کننـد نـه صـاحبان نطفـه را. ایالات نیویورک، میشیگان، کنتاکی و لوئیزینا نیز قرارداد یادشـده را خـلاف نظـم و سیاسـت عمومی و باطل دانسته‌اند و در صـورت بـروز هرگونـه اخـتلاف مـابین والـدین متقاضـی و مـادرجانشین بر سر نسب و سرپرستی کودک، مادر جانشین را مادر قانونی طفل به‌شمار می‌آورند. در مقابل، ایالت داکوتای شمالی با اینکه قرارداد یادشده را باطل می‌داند، امـا، والـدین متقاضـی را پدر و مادر قانونی طفل به‌شمار می‌آورد نه مادر جانشین و شوهرش را (در صورت متأهـل بـودن مادر جانشین)

۵–۳. تعیین نسب در ایالاتی که حکم صریحی درباره جواز یا ممنوعیت قرارداد رحم جایگزین ندارند.

برخی حوزه‌های قضایی در آمریکا،  نه به‌طور صریح قرارداد رحم جـایگزین را ممنـوع و نـه به‌طور صریح آن را به‌ رسمیت شناخته‌اند؛ در نتیجـه، قـانون و رویـه قضـایی و عـرف حـاکم بـر قــرارداد رحــم جــایگزین و مســائل پیرامــون آن، وجــود نــدارد. از جملــه: آلاســکا، کلــرادو،کانتکتیکـ اک، دلاور، جرجیـا، هـاوایی، آیـداهو، کانزاس، مین، مریل نـد، ماساچوسـت، میسیسیپی، مینه سـوتا، میسـوری، مونتانـا، اوهـایو، اوکلاهمـا، اورگـان، پنسـیلوانیا، داکوتـای جنوبی،کارولینا، ورمونت، ویسکانسین، وایومینگ و رودآیلند. در این ایالات، در حالت عادی، زمانی که از رحم جانشین به منظور بچه‌دار شدن استفاده شود، براساس قـوانین مربـوط بـه زایمان، در بیمارستان، نـام مـادر جانشـین در سـوابق تولد کـودک، بـه‌عنـوان مـادر طفـل، ثبـت می‌‌شود؛ زیرا او کسی است که کودک را به دنیا آورده است. چنـان چـه، مـادر جانشـین، متأهـل باشد، نام شوهر وی به‌عنوان پدر کودک در گواهی ولادت کودک ثبت خواهد شد. از ایـن رو،در این ایالات، به‌منظور رفع این مشکل و احترام به حاکمیـت اراده و قصـد والـدین متقاضـی درقرارداد جانشینی در بارداری که درصدد این هستند تا آنها منحصراً والـدین کـودک محسـوب شوند، زوجین نابـاروری کـه بـه منظـور بچـه‌دار شـدن، درصـدد انعقـاد قـرارداد اسـتفاده از رحـم جایگزین هستند، پیش از انجام ایـن کـار، بـه‌منظـور مشـاوره و کمـک در اجـرای قـرارداد رحـم جایگزین، ایجاد نسب و ثبت تولد، با وکلا مشورت می‌کننـد. بـه علـت فقـدان قـوانین و رویـه قضایی در ایالات مختلف آمریکا در مـورد اسـتفاده از رحـم جـایگزین و نسـب طفـل، یکـی از راهکارهای قانونی که وکلا در روش‌های کمکی تولید مثل (اجاره رحم) در جهت حمایـت از والدین متقاضی به‌کار می‌گیرند، تحصیل حکم نسب کودک پیش از تولد از دادگاه، مـی‌باشـد. این حکم، تلاشی است در جهت مشخص کردن و تعیین نسب کودک پیش از تولد و نیز رسمی کردن قصد و نیت طرفین قرارداد استفاده از رحم جانشین در مواردی که صـاحبان نطفـه، پـدر و مادر متقاضی هستند که به موجب آن، منحصراً پدر و مادر متقاضی را به عنوان پدر و مادر قـانونی طفل قبل از تولد، اعلام می‌کند و به نـوعی موجـب بـی اثـر کـردن ادعـای نسـب، از سـوی مـادر جانشین و همسرش (در صورت متأهل بودن) خواهد شد.

تحصیل حکم نسب پیش از تولد مزایایی دارد که در ذیل به اهمآنها اشاره می‌‌شود: 

الف) بی اثر کردن ادعای نسب، از سوی مادر جانشین و همسرش؛

۱- تحصیل این حکم موجب می‌‌شود پدر و مادر متقاضی را پـیش از تولد طفـل، بـه عنـوان والدین قانونی کودک اعـلام کـرده و در نتیجـه، پـس از تولد کـودک، حضـانت و مراقبـت از کودک به طور مستقیم به آنها سپرده می‌‌شود و بیمارستان مجاز است پـس از تولد، کـودک را به طور مستقیم به والدین متقاضی تحویل دهد؛

۲- تحصیل حکم نسب پـیش از تولد باعـث می‌‌شود نـام پـدر و مـادر متقاضـی در سـوابق بیمارستان و گواهی ولادت کودک ثبت شود؛

۳- تحصیل حکم یادشده باعث می‌‌شود تا کودک، پس از تولد تحت پوشش بیمه سلامت پدر و مادر متقاضی قرار گیرد.

لازم به یادآوری است که با وجود مزایـای یادشـده، تحصـیل حکـم نسـب پـیش از تولد در تمام ترتیبات اجاره رحم مطلوب و مناسـب نخواهـد بـود. از ایـن رو، از آنجـایی کـه ترتیبـات رحم جایگزین، متفاوت است، روش‌هـای قـانونی اعمـال بـر آنهـا در هـر حـوزه قضـایی نیـز تفاوت دارد. از این رو،  به بررسی وضعیت نسب در اَشکال مختلف رحم جایگزین که عبارتست از جانشینی در بارداری و جانشینی سنتی رحم می‌باشد، پرداخته می‌‌شود.

۵–۳–۱. جانشینی سنتی رحم

پیش از پیشرفت پزشکی در استفاده از رو‌ش‌های باروری مصنوعی، تنهـا فنـاوری موجـود برای شروع یک بارداری، استفاده از تلقیح مصنوعی بود که به موجب آن، به طور سـنتّی مـادر جانشین با استفاده از تخمک خویش و اسپرم پدر متقاضی، بـاردار می‌‌شود. در ایـن قسـم، بـاتوجه به اینکه از تخمک مـادر جانشـین در بـارداری اسـتفاده می‌‌شود، وی، مـادر قـانونی و ژنتیکی طفل محسوب می‌‌شود و چنانچه از اسپرم پدر متقاضی استفاده شـود، بـه علـت وجـود رابطه ژنتیکی با کودک، او پدر قانونی و ژنتیکی طفل محسوب می‌‌شود. هـم‌چنـین، شـوهر مادر جانشین (ولو اینکه از اسپرم او در تکون طفل استفاده نشود) صرفاً به دلیـل ایـنکـه او درطول دوران بارداری و تولد کودک، با مادر جانشین رابطه زناشویی دارد و همسر قـانونی او به حساب می‌آید، به طور فرضی، پدر کودک محسوب مـی‌شـو د و مـادر متقاضـی، هـیچ‌گونـه رابطه ژنتیکی با طفل نخواهـد داشـت. بنـابراین، در شـرایط عـادی زمانی که از رحم جایگزین به‌منظور بارداری استفاده می‌‌شود، نام مادر جانشین به عنـوان مـادر قانونی طفل در سوابق تولد کودک در بیمارستان ثبت می‌‌شود زیرا، او طفـل را بـه دنیـا آورده‌است و اگر او ازدواج کرده باشد، نام شوهر وی نیز در سوابق تولد کودک ثبت مـی‌شـود. در چنین شرایطی، چنانچه، قانون ایالتی که کودک در آن متولّد شـده اسـت، اجـازه تحصـیل حکم نسب پیش از تولد را داده باشد، در این صورت، پس از تحصیل حکم یادشده، می‌توان، نام شوهر مادر جانشین را از سوابق ولادت کودک حذف و نـام پـدر متقاضـی را درسوابق یادشده، ثبـت کـرد. در ایـن شـرایط، پـدر متقاضـی، بـه‌منظـور ایـنکـه تنهـا خـود وی پدرکودک محسوب شود و نام او به عنوان پدر در گواهی ولادت کودک ثبت شود، میتواند از حکم یادشده استفاده کند، اما مادر جانشین به دلیل داشتن رابطـه ژنتیکـی بـا طفـل، مـادر طبیعی او به‌حساب می‌آید و رابطه حقوقی مـادر متقاضـی (کـه ارتبـاط ژنتیکـی بـا کـودک ندارد) می‌تواند تنها از طریق فرایند فرزندخواندگی ایجـاد شـود. در این قسم، تحصیل حکم نسب پیش از تولّد به علت عدم استفاده از تخمک مادر جانشین، برای والدین متقاضی مطلوب نخواهد بود و مادر متقاضی به منظور ایجاد رابطه حقوقی و قانونی با طفل، بایستی فرایند فرزندخواندگی را طی کند.

۵–۳–۲. جانشینی در بارداری

گاه اتفاق می‌ا‌فتد که هیچ یک از زوجین عقیم نبوده (مرد اسـپرم مـی‌سـازد و زن تخمـک آزاد می‌کند) اما، از نظر بیولوژیک، نقص ارگانیک، داشتن پاره‌ای از بیماری‌ها و یـا بـه علـت نداشتن رحم، زن قادر به نگهداری و پرورش جنین در بطـن خـود نیسـت. بـه منظـور رفـع ایـن مشکل، تلقیح جنین، توسط اسـپرم پـدر و تخمـک مـادر در محـیط آزمایشـگاه انجـام شـده و سپس جنین لقاح یافته به رحم زن ثالثی منتقل می‌‌شود که هیچ‌گونه رابطه ژنتیکی با کودک ندارد. البته در این قسم از جانشینی در بـارداری نیـز مـی‌تـوان در اشـکال مختلـف از تخمـک اهدایی و اسپرم اهدایی در زمانی که تخمک و اسپرم قابل زیست نباشند، استفاده کرد. در این صورت، ترتیبات مختلف اجاره رحم می‌تواند نتیجه دادرسی را تغییر دهد. در حـالتی کـه از اسپرم و تخمک والدین متقاضی در تکون طفل استفاده می‌‌شود، از یک سو، مادر جانشـین و همسرش (در صورت متأهل بـودن) بـر مبنـای قـوانین مربـوط بـه زایمـان و از سـوی دیگـر، والدین متقاضی بر مبنای وجود رابطه ژنتیکی با کودک، به عنوان والدین کـودک محسـوب میشوند. در این شرایط به منظور احتـرام بـه حاکمیـت اراده طـرفین و ایـنکـه تنهـا والـدین متقاضی بتوانند اولیای کودک محسوب شوند، تحصیل حکم نسب پیش از تولد مـی‌توانـد در بی‌اثر کردن ادعـای نسـب کـودک از سـوی مـادر جانشـین و همسـرش، مثمرثمـر واقـع شـود. بنابراین ملاحظه می‌‌شود که تحصیل حکم نسب پـیش از تولد، تنهـا زمانی که از نطفه والدین متقاضی در تکون طفـل اسـتفاده شـده باشـد، مـی‌توانـد در اثبـات ادعای نسب مفید واقع شود و در صـورتی کـه از تخمـک یـا اسـپرم اهـدایی در تکـون جنـین استفاده شود، والدین متقاضی بایستی با طی کردن فرایند فرزندخواندگی رابطه قانونی خـود با طفل را برقرار کنند.

۵.نتیجه‌گیری

 در حقوق ایران، درباره نسب پدری طفل متولد از رحم جایگزین، اکثر قریب به اتفـاق فقها و حقوقدانان طفل را ملحق به صاحب نطفـه مـی‌داننـد؛ زیـرا تنهـا راه تحقـق نسـب، وجـود رابطه خونی و ژنتیکی بین صاحب اسپرم و طفل بوده و از نظر عرفی نیـز تکـون یـک انسـان از اسپرم پدر و تخمک مادر، منشاء اعتبار رابطهی نسبی است. بنـابراین، صـاحبان تخمـک و اسـپرم والدین حقیقی طفل حاصل از رحم اسـتیجاری هسـتند و کـودک از جهـت ژنتیکـی منتسـب بـه صاحب اسپرم و صاحب تخمک است و همانند اقارب نسبی، بین آنها رابطـه تـوارث و سـایراحکام حقوقی برقرار می‌باشد.

درباره نسب مادری نظریات مختلفی ارائه شده است که برخی مایل به پذیرش صاحب تخمک به عنوان مادر طفل و برخی دیگر، مایل به پذیرش بانوی صـاحب رحـم و برخـی دیگـر،طرفدار دیدگاه دو مادری هستند. امـا از آن جـایی کـه منشـأ پیـدایش سـلول سـازنده جنـین از ناحیه مادر، تخمـک زن اسـت و رحـم زن، نقشـی نخسـتین در پیـدایش جنـین نـدارد، بـه نظـر می‌رسد با توجه به اینکه نسب، از مفاهیم عرفی بوده و عرف طفل را به صاحبان نطفـه (صـاحب تخمک و اسپرم) منتسب می‌داند و نیز به منظـور رعایـت مصـلحت و سـعادت کـودک، پـذیرش مادر بودن صاحب تخمک، معقول‌تر است.

در حقوق آمریکا، مقررات مربوط به رحم جایگزین و مسائل پیرامون آن از جمله نسب، از ایالتی به ایالـت دیگـر متفـاوت اسـت.  برخـی از ایالـت‌هـا، ماننـد واشـنگتن در صـورت بـروزاختلاف بین طرفین قرارداد، نسب و حضانت طفل را براساس مصلحت کودک تعیین مـی کننـد. برخی دیگر (مانند ویرجینیا) تنها در صورتی قرارداد رحم جایگزین را معتبـر و والـدین متقاضـی را به عنوان پدر و مادر قانونی طفل به رسمیت می‌شناسند که آنها پیش از انعقاد قرارداد یادشـده، تأییدیه‌ای مبنی بر جواز این امر از سوی دادگاه دریافت کنند. برخی دیگر (ماننـد یوتـا و تنسـی) تنها در صورتی والدین متقاضی را به عنوان پدر و مادر قـانونی طفـل بـه رسـمیت مـی‌شناسـند کـه حداقل یکی از آنها با طفل، رابطه ژنتیکی داشته باشـند و برخـی دیگـر، تنهـا در صـورتی‌کـه والدین متقاضی، طبق قانون آن ایالت، ازدواج معتبـر و صـحیحی داشـته باشـند، بـه عنـوان پـدر و مادر قانونی طفل محسوب خواهند شد. برخی از ایالات نیز قرارداد یادشـده را ممنـوع و خـلاف نظم عمومی دانسته و مادر جانشین و همسرش را به عنوان والدین قانونی طفل به شمار مـی‌آورنـد.

در ایالاتی که حکم صریحی درباره جواز یا ممنوعیت قرارداد یادشده ندارند، تحصـیل حکـم نسب پیش از تولد از سـوی والـدین متقاضـی، در مواردی کـه از نطفه آنـان در تکون طفل استفاده شده، به منظور رد ادعای نسب کودک از سـوی مادر جانشین و همسـرش (در صـورت  متأهل بودن) می‌تواند مثمرثمر واقع شود.

 

* دانشیار گروه حقوق خصوصی و عضو هیأت علمی دانشگاه بوعلی سینای همدان

** دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه بوعلی سینای همدان