دادنامه شماره ۲۰۴۷-۲۰۴۹ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

دادنامه شماره ۲۰۴۷-۲۰۴۹ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۲۳ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال تبصره ۱ماده ۲ و ماده ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۱۵؍۱۲؍۱۳۹۳ و ماده ۶ و تبصره ۴ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۳۱؍۴؍۱۳۹۴

شماره دادنامه: ۲۰۴۹-۲۰۴۷             تاریخ دادنامه: ۲۳؍۱۱؍۱۳۹۷             شماره پرونده: ۹۶؍۹۱۸-۹۵؍۲۹

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: ۱- انجمن داروسازان ایران با وکالت آقای حمیدرضا سعیدی ۲- معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو ۳- آقای کیوان لطفی

موضوع شکایت و خواسته: ۱- ابطال تصمیم های ۲۸۲-۲؍۱۲؍۱۳۹۵ و ۲۹۵-۲۲؍۳؍۱۳۹۶ شورای رقابت و ابطال تصمیم شماره ۱۹؍۹۶؍هـ ت-۴؍۱۰؍۱۳۹۶ هیأت تجدیدنظر شورای رقابت ۲- ابطال مواد ۲ و ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۵؍۱۲؍۱۳۹۳ و ابطال ماده ۶ و بند ۳ و تبصره ۴ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه مصوب ۳۱؍۴؍۱۳۹۴

 گردش کار: الف: آقای حمیدرضا سعیدی وکیل انجمن داروسازان ایران و معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو به موجب دادخواست و شکایت نامه شماره ۱۸۶۲۹؍۶۵۵-۲؍۳؍۱۳۹۷ ابطال تصمیم های شماره ۲۸۲-۲؍۱۲؍۱۳۹۵، ۲۹۵-۲۲؍۳؍۱۳۹۶ شـورای رقـابت و ابطال تصمیم ۱۹؍۹۶؍هـ ت-۴؍۱۰؍۱۳۹۶ هیأت تجدیدنظر شورای رقابت را خواستار شده اند و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده اند که: 

 متن دادخواست وکلای انجمن داروسازان ایران:

 " توقیراً ضمن عـرض ادب، بـه تجویز اصل ۱۷۳ از قانـون اساسی و تـوجهاً بـه اصل حاکمیت قانون و نـه حکومت اشخاص مستنداً به ادله و امارات احصایی مشعر بر استحقاق پذیرش ابطال تصمیم شماره ۲۸۲-۲؍۱۲؍۱۳۹۵ شورای رقابت از سوی آن قضات عالی مقام به وکالت از سوی موکل به عنوان متولی صنفی جامعه داروسازی کشور بدواً استدعای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای تصمیم معترض عنه به جهت فوریت ضرورت جلوگیری از اضرار و ورود خسارات جبران ناپذیر ناشی از اجرای تصمیم خارج از صلاحیت ذاتی مشتکی عنه بنا به قاعده فقهی « لاضرر و لاضرار فی الاسلام» به استحضار عالی می رساند:

 اولاً: قانونگذار به جهت حساسیت خاص حوزه سلامت و بهداشت عمومی و ارتباط مستقیم فعالیت شاغلین حرف پزشکی با جان و سلامت آحاد و عموم هموطنان به موجب بند ۱۴ ذیل ماده ۱ از قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب ۳؍۳؍۱۳۹۷ و به صراحت ماده ۱ از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب ۱۳۴۴ ایجاد و فعالیت هر نوع مؤسسه پزشکی را منوط به اجازه و تحت نظارت مستقیم وزارت بهداشت مقرر داشته است، لذا تجویز ماده ۲۴ از قانون مرقوم وزارت بهداشت را به عنوان یگانه مرجع صالح مکلف به تنظیم آیین نامه های مربوطه و ضوابط اجرای قانون نموده است.

 ثانیاً: قانونگذار با نگاه ویژه به حوزه سلامت به موجب صدر تبصره ۲ ذیل بند ج از ماده ۳ قانون اجرای سیاست اصل ۴۴ با خروج موضوعی فعالیتهای حوزه سلامت از شمول قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ چنین اراده خویش را به منصه ظهور رسانیده است.

 تبصره۲- فعالیتهای حوزه های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست. ولیکن با کمال تاسف مشتکی عنه بنا به انگیزه های مالاکلام! خارج از حدود صلاحیت ذاتی و اختیارات قانونی با ورود غیر مجاز به فعالیت حوزه سلامت نسبت به چگونگی ضوابط تنسیقی اعطای مجوز داروخانه از مصادیق موسسات پزشکی ماده ۱ از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب ۱۳۴۴ و با تلقی غلط داروخانه به مثابه بنگاه اقتصادی و با ادعای غیر مقرون به واقع ممانعت از وضعیت انحصار و حذف رویه ضد رقابتی علی رغم مخالفت صریح وزارت بهداشت به عنوان متولی حوزه سلامت و یگانه مرجع صالح صدور پروانه موسسات پزشکی و تنظیم آیین نامه های اجرایی مربوطه حسب تجویز ماده ۲۴ از قانون مزبور طی تصمیم معترض عنه بر توقف اجرای مواد ۴ و ۱۵ از آیین نامه داروخانه ها مصوب ۱۳۹۳ متضمن رعایت نصاب جمعیتی و حد فاصله تأسیس داروخانه اتخاذ تصمیم و یا متعاقباً به موجب تصمیم بعدی شماره ۲۹۵-۱۰؍۳؍۱۳۹۶ قبل از قطعیت تصمیم معترض عنه بر اجرای آن اصرار لذا وزیر بهداشت را نیز به پرداخت مبلغ یک میلیارد ریال جریمه محکوم نموده است.

 ثالثاً: جالب آن که برخلاف استدلال فاقد پشتوانه منطقی و قانونی شورای رقابت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب مفاد دادنامه های شماره ۸۰؍۲۶-۲؍۲؍۱۳۸۰ و ۸۶؍۳۸۸-۴؍۶؍۱۳۸۶ در طی ۲ مرحله طرح دعوی به خواسته ابطال محدودیت جمعیت و محدودیت فاصله در تأسیس داروخانه، حسب استدلال مرقوم هیأت عمومی ضمن تأیید و تأکید بر ضرورت توزیع عادلانه دارو و تدارک امکان تسهیلات لازم به منظور دسترسی آحاد و عموم افراد در سراسر کشور با توجه به میزان جمیعت و تصریح بر تشخیص مسائل مذکور که از نوع امور فنی و تخصصی و تعیین آن از وظایف و در زمره مسئولیتهای خاص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است بر وجاهت قانونی مقررات حاوی تعیین نصاب جمعیتی و قید فاصله فی مابین داروخانه به شرح مواد ۴ و ۱۵ آیین نامه لاحق داروخانه ها صحه و تعیین این مقررات را در حدود اختیارات قانونی وزارت بهداشت اعلام و آن را قابل ابطال ندانسته است.

 رابعاً: به موجب بند ۵ از سیاستهای ابلاغی مقام معظم رهبری در حوزه سلامت مورخ ۱۸؍۱؍۱۳۹۳ به عنوان سند بالادستی نظام مبنی بر ممانعت از تقاضای القائی در بازار دارو و مصرف آن به وضوح تصمیم معترض عنه با ادعای ایجاد رقابت اقتصادی در حوزه دارو در تعارض آشکار می باشد.

 خامساً: با عنایت به مفاد تصمیم معترض عنه مبنی بر حذف مواد۴ و ۱۵ آیین نامه اجرایی داروخانه ها با ادعای واهی و بی اساس رویه ضد رقابتی بدیهی و مسلم است منصرف از خروج موضوعی فعالیت حوزه سلامت از قلمروی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی ( حسب تبصره ۲ ذیل بند ج از ماده ۳ قانون مرقوم) از آنجا که حسب موازین قانونی آیین نامه اجرایی به تجویز اصل ۱۳۸ از قانون اساسی از سوی هر یک از وزراء و یا هیأت وزیران تصویب و مآلاً در حکم قانون تلقی می گردد بدیهی است یگانه مرجع صالح جهت ابطال آیین نامه ها و مصوبات دولتی … دیوان عدالت اداری می باشد.

 سادساً: از آنجا که تصمیم معترض عنه مبنی بر حذف مواد ۴ و ۱۵ آیین نامه داروخانه ها مشمول حال تأسیس تمامی موسسات پزشکی (داروخانه) در سطح کشور به عنوان آیین نامه عام الشمول، ملاک اعطاء و مناط صدور جواز تأسیس داروخانـه از سـوی دانشگاههای علوم پزشکی در سطح کشور می باشد بـه جهت عمومیت مـواد ۴ و ۱۵ آیین نامه داروخانه ها و تصمیم معترض عنه نسبت بدان تقاضا ابطال در صلاحیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری محسوب می گردد. بدین حیث حسب ادله، امارات و قرائن قانونی موجود واضح و مبرهن است نگاه غلط اقتصادی به نوع و ماهیت فعالیت موسسات پزشکی و شاغلین حرف پزشکی با ادعای فضای رقابتی در فروش دارو و منع انحصار و تلقی داروخانه به مثابه بنگاه اقتصادی همانند بوتیکها، رستورانها، تالارهای پذیرایی، سوپر مارکتها، نمایشگاههای اتومبیل و … علاوه بر فقدان وجاهت عقلی و قانونی تصمیم معترض عنه حسب ادله حکمیه و جهات موضوعیه پیش گفت در مانحن فیه موجبات آسیب جدی سلامت و بهداشت عمومی به واسطه حذف غیر قانونی کنترل و نظارت عالیه وزارت بهداشت به عنوان متولی رسمی حوزه سلامت را باعث و با ایجاد رقابت ناسالم در عرضه دارو به مردم و تحمیل هزینه بلاوجه به اقتصاد خانواده ها عملاً مانعیت جدی و خطرناک در توزیع عادلانه و دسترسی سهل مردم به مراکز دارویی خصوصاً در شهرهای خارج از مراکز استان به واسطه هجوم داروخانه ها از شهرهای کوچک به مراکز اصلی شهرها از طریق حذف مانعیت و دهها تالی فاسد آشکار و پنهان دیگر از پیامدهای ورود غیر قانونی و فاقد مجوز و خارج از حدود صلاحیت شورای رقابت در حوزه سلامت و دیدگاه غلط اقتصادی به این حوزه به وضوح فقد وجاهت عقلی و قانونی تصمیم معترض عنه را هویدا، محرز و مسلم می سازد.

 سابعاً: بـا توجه بـه ماده ۶۵ از قانون اجرای سیاستهای اصل ۴۴ قانون اساسی مبنی بر اجرای تصمیمات شورا قبل از قطعیت از محضر عالی مستدعی است به تجویز ماده ۳۴ از قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به جهت فوریت و ضرورت جلوگیری از خسارات و اضرار مادی جامعه داروسازی کشور و تعذر و تعسر در جبران آن و با توجه به تصمیم موخر الصدور شماره ۲۶۵-۱۰؍۳؍۱۳۹۶ شورای رقابت مبنی بر اصرار به اجرای تصمیم ۲۸۲ قبل از قطعیت و جریمه یکصد میلیون تومانی وزیر بهداشت بدواً با صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای تصمیم معترض عنه از ایجاد هرج و مرج در نحوه فعالیت و صدور مجوز تأسیس داروخانه به عنوان موسسه پزشکی از ورود خسارت مادی و معنوی به جامعه داروسازی کشور و مردم شریف و بیماران نیازمند از ظلم و تالی فاسد ناشی از اجرای تصمیم معترض عنه تا رسیدگی ماهوی در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تحت استدعای قانونی می باشد." 

 متن شکایت نامه شماره ۱۸۶۲۹؍۶۵۵-۲؍۳؍۱۳۹۷ معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو:

 " حجت الاسلام و المسلمین جناب آقای دکتر بهرامی

 رئیس محترم دیوان عدالت اداری 

 موضوع: درخواست ابطال تصمیمات شماره ۲۸۲-۲؍۱۲؍۱۳۹۵ و ۲۹۵-۲۲؍۳؍۱۳۹۶ شورای رقابت و ۱۹؍۹۶هـ ت-۴؍۱۰؍۱۳۹۶ هیأت تجدیدنظر شورای رقابت

 سلام علیکم

 احتراماً به استحضار می رساند شورای رقابت طی تصمیم شماره ۲۸۲-۲؍۱۲؍۱۳۹۵ با تعبیر اقدام ضد رقابتی، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را از اجرای مواد ۴ و ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها منع نموده است و علیرغم اعتراض و تجدیدنظرخواهی این سازمان، هیأت تجدیدنظر شورای رقابت تصمیم نامه شماره ۹۶؍۱۹؍هـ ت-۴؍۱۰؍۱۳۹۶ را مبنی بر رد تجدیدنظرخواهی این سازمان صادر و وزارت بهداشت را مکلف به اصلاح رویـه طی تصمیم شماره ۲۹۵-۲۲؍۳؍۱۳۹۶ محکوم بـه پرداخت جریمه نقدی نموده است. حـال بـا عنایت بـه ایرادات اساسی تصمیمات فـوق الاشاره اعتـراض ایـن وزارت بـه شرح ذیل مطرح و ابطال تصمیمات مزبور مورد استدعاست:

 الف) ایرادات شکلی

 1- ایراد قانونی وارد به رأی شورا از جهت توقف اجرای احکام مربوط به مواد ۴ و ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها (از حیث صلاحیت شورا)

 1-1- مستند قانونی ارائه شده شورای رقابت برای ورود به موضوع مجوز فعالیت داروخانه ها، تبصره ۲ ذیل ماده ۷ اصلاحی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۹۳ عنوان شده است. که مقرر می دارد: «هر یک از مراجع صادر کننده مجوز کسب و کار موظفند درخواست متقاضیان مجوز کسب و کار را مطابق شرایط مصرح در پایگاه اطلاع رسانی مذکور دریافت و بررسی کنند. صادرکنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار»، از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند. امتناع از پذیرش مدارک و درخواست مجوز و تأخیر بیش از ظرف زمانی تعیین شده در پایگاه اطلاع رسانی مذکور در صدور مجوز برای متقاضیانی که مدارک معتبر مصرح در پایگاه اطلاع رسانی یاد شده را ارائه داده اند، مصداق «اخلال در رقابت» موضوع ماده ۴۵ این قانون است و شورای رقابت موظف است به شکایت ذی نفع رسیدگی و بالاترین مقام مسئول دستگاه مربوطه را به مجازات تعیین شده در بند ۱۲ ماده ۶۱ این قانون محکوم کند.» در حالی که در تبصره مزبور هیچ گونه تجویز و اختیاری برای شورای رقابت جهت اصلاح یا حذف احکام از قوانین و مقررات مربوط به فعالیتهای تخصصی حوزه سلامت پیش بینی نشده است. از طرفی حکم مزبور، در مقام بیان نسخ قوانین و مقررات قبلی نیز نبوده است تا شورای رقابت بتواند آن را ناسخ مقررات قبلی دانسته و هر اقدام برخلاف آن را، یک اقدام ضد رقابتی تلقی نماید.

 2-1- بر اساس احکام اسناد بالادستی از جمله بند ۷-۱ سیاستهای کلی سلامت، ابلاغی مقام معظم رهبری و قانون مربـوط بـه مقررات امـور پزشکی، دارویـی و مـواد خـوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴ و اصلاحات بعدی آن و قانـون تشکیلات و وظایـف وزارت بهداشت، درمـان و آمـوزش پزشکی مصـوب ۱۳۶۷، وزارت بهداشت متولـی امـر سیاستگذاری، نظارت و راهبری امر سلامت بوده و به طور خاص در خصوص فعالیت داروخانه ها در قوانین صدرالذکر مرجع صدور مجوز و تعیین شرایط لازم برای اعطای مجوز، وزارت بهداشت می باشد. لذا آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۱۳۹۳ ابلاغی وزیر وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مستند به اختیارات قانونی است که تـاکنون قانون بعدی این اختیار را نسخ ننموده است. از این رو با توجه به اینکه شورای رقابت اختیار لغو یا اصلاح آیین نامه ها و مقررات دولتی را ندارد، لذا شورای رقابت نمی تواند اقدام موافق با قوانین و مقررات وزارت بهداشت در خصوص عدم صدور مجوز به اشخاصی که شرایط مقرر در آیین نامه مزبور را ندارند، به عنوان تخلف محسوب نماید. بدیهی است چنانچه موارد مورد نظر در آیین نامه از نظر شورای فوق مغایر با قانون است، ضرورت داشت در اجرای اصل ۱۷۳ قانون اساسی و به استناد مقررات قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ اقدام به طرح دادخواست ابطال مواد مزبور از آیین نامه یاد شده از سوی شاکی را در دیوان عدالت اداری نموده و در صورت ابطال مواد مزبور، ممکن بود بحث اجرای تبصره ۲ ماده ۷ اصلاحی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی قابل طرح و استناد باشد از این رو جهت رأی صادره به جهت آن که شورا به نوعی به موضوعاتی که در صلاحیت تخصصی دیوان عدالت اداری است ورود نموده واجد ایراد قانونی است.

 3-1- شورای نگهبان در نظریات تفسیر خود از جمله نظریه شماره ۸۳؍۳۰؍۹۶۶۲-۲۷؍۱۱؍۱۳۸۳ در مواردی که مصوبه ای به دلیل مغایرت قانونی ابطال می شود زمان اجرای رأی را زمان صدور رأی دانسته و مصوبه ابطال شده را از زمان صدور رأی هیأت عمومی غیر قابل اجرا دانسته و در مواردی که قبلاً اجرا گردیده، اقدامات صورت گرفته قبلی را دارای منشأ اثر قانونی می داند مگر اینکه دلیل ابطال مصوبه، مغایرت شرعی آن بوده باشد. بر همین اساس ماده ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نیز آراء صادره از هیأت عمومی در خصوص ابطال را از زمان صدور رأی هیأت عمومی واجد اثر می داند.

 4-1- در تصمیم شمـاره ۲۹۵ شـورای رقـابت بـه رأی شماره ۴۳۵-۴۳۴ -۱۲؍۱۰؍۱۳۹۰ هیـأت عمومی دیـوان عدالت اداری اشاره شده در حالی که در رأی مزبور، هیأت عمومی دیوان مفاد آیین نامه داروخانه ها (آیین نامه قبلی که از جهت بحث محدودیتهای ظرفیتی و جغرافیایی مشابه آیین نامه سال ۱۳۹۳ است) را مغایر با قانون ندانسته است. لذا رأی مزبور نیز دلالت بر تأیید دیدگاه قانونی وزارت متبوع دارد.

 5-1- در سنوات گذشته چندین بار ابطال آیین نامه تأسیس داروخانه ها از جهت محدودیتهای نصاب جمعیتی و رعایت فاصله مورد اعتراض قرار گرفته و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه های متعدد از جمله شماره ۳۷۶-۳؍۵؍۱۳۸۷ و شماره ۳۸۸-۴؍۶؍۱۳۸۶ و شماره ۶۹-۱۹؍۶؍۱۳۷۰ و شماره ۱۵۸-۹؍۸؍۱۳۷۱ آیین نامه را مغایر قانون تشخیص نداده و بر اختیارات وزارت بهداشت در تعیین این شرایط صحه گذاشته است.

 2- استثنای قانونی فعالیتهای حوزه بهداشت و سلامت از شمول قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و خروج موضوعی فعالیتهای حوزه وزارت بهداشت از صلاحیت شورای رقابت  بر اساس تبصره ۲ بند (ج) ماده ۳ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی « فعالیتهای حوزه های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست» لذا قانونگذار به صراحت فعالیتهای سلامت را از شمول قانون یاد شده مستثنی نموده است، بنابراین احکام فصل نهم قانون یاد شده نیز نسبت به فعالیتهای حوزه سلامت قابل اعمال و تسری نمی باشد و در نتیجه شورای رقابت بر طبق قانون یاد شده صلاحیت ورود به فعالیتهای موضوع این حوزه را نخواهد داشت.

 ب) اشکالات ماهوی رأی شورا و مغایرت آن با قوانین خاص حوزه وزارت بهداشت:

 1- صلاحیت خـاص وزارت بهـداشت در سیاست گذاری، بـرنامه ریزی، ارزشیابی و نظارت بر حوزه فعالیت داروخانه ها:

 در بند ۷-۱ سیاستهای کلی سلامت مصوب ۱۸؍۱؍۱۳۹۳، « تولیت نظام سلامت شامل: سیاست گذاریهای اجرایی، برنامه ریزیهای راهبردی، ارزشیابی و نظارت» بـر عهده «وزارت بهداشت، درمـان و آموزش پزشکی» قرار داده شده است. بند (الف) ماده ۷۲ قانون برنامه ششم توسعه، در اجرای سیاستهای کلی سلامت، تولیت نظام سلامت از جمله بیمه سلامت شامل: سیاست گذاری اجرایی، برنامه ریزیهای راهبردی، ارزشیابی، اعتبار سنجی و نظارت را در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی متمرکز کرده است. تعیین شرایط تأسیس داروخانه ها به عنوان یکی از مراکز ارائه دهنده خدمات از جنس سیاست گذاری و برنامه ریزی بوده و بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد. نتیجتاً محدود کردن صلاحیت سیاست گذاری وزارت بهداشت با سیاستهای کلی سلامت مخالف است.

 2- تأسیس مؤسسات پزشکی، دارویی و داروخانه ها از دیرباز شاهد تصویب احکام قانونی متعدد بوده است. از آن جمله « قانون مربوط به مقررات امور پزشکی دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی» مصوب ۱۳۳۴ و اصلاحات و الحاقات متعدد آن، قانون نحوه تأمین دارو در مناطق محروم و نیازمند کشور مصوب ۶؍۱۱؍۱۳۶۴، «قانون مجوز اداره مستقل داروخانه به وسیله کمک داروسازان کشور»، مصوب ۲۸؍۱؍۱۳۶۷، «قانون الزام وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به معرفی مسئول فنی واجدالشرایط برای اداره داروخانه هایی که در مناطق محروم و جمعیت زیر پنجاه هزار نفر فاقد مسئول فنی»، مصوب ۱۱؍۲؍۱۳۶۷ می باشند. از طرفی دلیل توجه قانونگذار به این حوزه و تصویب احکام قانونی متعدد، حساسیت موضوع درمان و دارو است. هرچند فعالیت شـورای رقابت در بازارهـا و حمایت از رقابت بـرای رفـع انحصار ضروری به نظر می رسد، اما دولتها معمولاً در حوزه هایی که شکست بازار رخ می دهد ناگزیر به مداخله می باشند. تاریخچه تصویب قوانین و مقررات مختلف راجع به تأسیس داروخانه که در طول سالها به تصویب رسیده اند نیز به همین موضوع بر می گردد و بنابراین حوزه سلامت، درمان و دارو ناگزیر است با سیاست گذاری دولتها همراهی نماید. تعداد زیاد قوانین و مقررات مصوب این حوزه در طول تاریخ قانونگذاری مؤید این امر است.

 3- همه مجوزهایی که در قوانین پیش بینی می شوند از یک مبنا پیروی نمی کنند، مجوزهایی که تشکیلات صنفی صادر می کنند، تفاوتهای ذاتی با مجوزهایی دارد که سازمان غذا و دارو صادر می نماید شرایط حاکم بر این مجوزها باید با لحاظ این تفاوتها در نظر گرفته شود. سیاست گذاری نادرست و برنامه ریزی شتاب زده در حوزه کالاهای سلامت محور و محل های انبارش یا توزیع و عرضه آن از جمله داروخانه ها، به دلیل عدم تقارن اطلاعات، ممکن است به آسیب های جدی نسبت به سلامت افراد جامعه و ارائه خدمات به موقع دارویی منجر شده و حیات شهروندان را به خطر اندازد.

 4- تخصصی بودن فعالیت داروخانه ها، تفاوت چشم گیر در اطلاعات مصرف کنندگان و متخصصان در این حوزه ارتباط فعالیت داروخانه ها با سلامت جامعه و عدم تقارن اطلاعات سبب شده است که وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی از دیرباز به اشکال مختلفی مثل: تعرفه گذاری، قیمت گذاری، سیاست گذاری و سایر موارد نقش ناظر را در این حوزه ایفا نماید.

 5- تکلیف وزارت بهداشت در برنامه ریزی مصرف منطقی دارو:

 سلامت یکی از موضوعات مهم و حساس می باشد که از یک طرف یک امر حاکمیتی از جهت سیاست گذاری و نظارت محسوب می شود و از طرفی فعالیت بخشهای غیر دولتی نیز در این زمینه منوط به رعایت الزامات قانونی خاص است، به نحوی که در بند ۵ سیاستهای کلی سلامت ابلاغی توسط مقام معظم رهبری، وزارت بهداشت مکلف است، با اجرای برنامه های تجویز و مصرف منطقی دارو، سعی در کاهش مصرف بی رویه آن در کشور نماید. به همین دلیل بر مبنای احکام قانونـی مرتبط در قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۳ و دستورالعمل های مربوطه، تبلیغ دارو برای عامه مردم و بیماران ممنوع است. لذا به جهت ارتباط موضوع دارو با سلامت مردم، نمی توان آن را مشمول مطلق قواعد اقتصادی از جمله بازار آزاد و رقابتی دانست همچنین در بسیاری از کشورها در جهت کنترل عرضه و تقاضا در حوزه دارو، مقررات سخت گیرانه ای به ویژه از جهت برقراری محدودیتهای جغرافیایی و ظرفیتی پیش بینی می کنند. چرا که حذف این گونه محدودیتها موجب رشد تقاضای القایی برای مصرف بیشتر دارو می شود. 

 6- صلاحیت وزارت بهداشت در سطح بندی خدمات جامع و همگانی سلامت:

 سطح بندی خدمات جامع و همگانی بر اساس بند (ث)، ماده ۷۴ قانون برنامه پنجساله ششم توسعه جمهوری اسلامی ایران (مصوب ۱۴؍۱۲؍۱۳۹۵ مجلس شورای اسلامی) بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار گرفته است. رأی بدوی شورای رقابت در انتهای سال گذشته و در زمان اجرای برنامه پنجم توسعه صادر شده که در بند (ج) ماده ۳۲ مقرر می داشت: « سامانه خدمات جامع و همگانی سلامت مبتنی بر … سطح بندی خدمات … توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی باز طراحی می شود…» همچنین بند (ث) ماده ۷۴ قانون برنامه ششم توسعه مقرر می کند: « وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مکلف است در اجرای نظام خدمات جامع و هماهنگ سلامت با اولویت بهداشت و پیشگیری بر درمان و مبتنی بر مراقبتهای اولیه سلامت، با محوریت … سطح بندی خدمات … اقدام نماید.. سطح بندی تمامی خدمات تشخیصی و درمانی بر اساس نظام ارجاع مبتنی بر پزشک خانواده و اجازه تجویز این گونه خدمات صرفاً بر اساس راهنماهای بالینی، طرح فاقد نام تجاری ( ژنریک) و نظام دارویی ملی کشور خواهد بود.» 

 سطح بندی خدمات معادلی است که برای stratificationو segmentation مورد استفاده قرار می گیرد. سطح بندی جمعیت و طبقه بندی خطر، دو مفهومی هستند کـه برای کمک بـه درک نیازهای جمعیتی مـورد استفاده قرار می گیرند. از این طریق برنامه ریزی و ارائه خدمت حوزه سلامت بهتر مدیریت خواهد شد. سطح بندی جمعیت و گروه بندی جمعیت بر اساس دو ملاک است: اولاً- به چه خدمات سلامتی نیاز دارند و ثانیاً- چه زمانی به این خدمات سلامت نیاز خواهند داشت. در حال حاضر بیشتر متخصصان سلامت اقدام به سطح بندی جمعیت با هدف ارائه کارآمد خدمات سلامت می نمایند. تعیین شرایط جمعیتی و مسافتی در آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها، با هدف سطح بندی خدمات رسانی دارویی در حوزه سلامت انجام گرفته است. بنابراین الزاماً اعمال این سطح بندی جمعیتی خدمات داروخانه ها در زمره صلاحیتها و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد.

  7- عدم انطباق رأی با ماده ۴۵ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴:

 هر چند در تبصره ۲ ماده ۷ اصلاحی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، عدم صدور مجوز به دلیل اشباع بازار را به عنوان مصداق اخلال در رقابت موضوع ماده ۴۵ ذکر نموده است، این اقدام منطبق با بندهای مختلف ذیل ماده ۴۵ نمی باشد، تا بدین ترتیب ضمانت اجرای مقرر در تبصره مزبور یعنی بند ۱۲ ماده ۶۱ توسط شورای رقابت اعمال گردد. اما صدور حکم به استناد بند ۳ ماده ۶۱ در واقع توسعه حکم تبصره ۲ ماده ۷ اصلاحی قانون است. از طرفی با توجه به موارد فوق الذکر تحقق تخلف موضوع تبصره ۲ ماده ۷ اصلاحی زمانی است که در قوانین و مقررات مربوطه بحث محدودیت های ظرفیتی و جغرافیایی پیش بینی نشده باشد در غیر این صورت چنانچه چنین اختیاری برای مرجع صدور مجوز باشد، سرپیچی نمودن از اجرای قانون، خود نوعی بی قانونی محسوب می شود.

 علیهذا نظر به مراتب فوق با در نظر گرفتن اهمیت و حساسیت بالای سلامت مردم و با لحاظ تفاوت منطقی میان عرضه دارو و ملزومات پزشکی با سایر کالاها و بی معنی بودن موضوع رقابت در خصوص ارائه دارو به جهت ممانعت از خلط این موضوع با موضوعات صرفاً اقتصادی و با در نظر گرفتن آثار و عواقب زیان بار نگاه صرف تجاری به عرضه دارو، صدور حکم به ابطال تصمیمات فوق الاشاره شورای رقابت مورد استدعاست." 

 متن مقرره های مورد اعتراض به شرح زیر است:

 الف: تصمیم شماره ۲۸۲-۲؍۱۲؍۱۳۹۵ (شورای رقابت):

 " در خصوص مجوز داروخانه:

 بـه استناد ماده ۶۲ قانون اجـرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی « شورای رقابت تنها مرجع رسیدگی به رویه های ضد رقابتی است» و بر اساس بند ۱ ماده ۵۸ این قانون «تشخیص مصادیق رویه های ضد رقابتی» از وظایف و اختیارات این شورا است. از منظر اقتصادی و تعریف محدوده بازار، رقابت هر داروخانه معمولاً جغرافیایی است و لذا انحصار و رقابت در هر محدوده جغرافیایی تعریف می شود. در خصوص موضوع پرونده حاضر، عمل به مواد ۴ و ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه مصوب ۱۳۹۳ جهت صدور مجوز تأسیس داروخانه ها باعث ممانعت و مشکل کردن ورود بنگاههای جدید به بازار می شود. از سوی دیگر با عنایت به آن که این محدودیتها با منطق اشباع بازار به دلیل حفظ وضعیت و سود انحصاری بنگاههای موجود وضع شده است، به استناد تبصره ۲ ماده ۷ قانون، اخلال در رقابت به استناد رویه ضد رقابتی تبصره ۲ ماده ۳ قانون اصلاح مواد ۱، ۶، ۷ اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی تشخیص داده شد. بنابر موارد فوق: به منظور ممانعت از بروز وضعیت انحصاری و رویه ضد رقابتی با استناد به بند ۳ ماده ۶۱ قانون، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی نسبت به توقف رویه ضد رقابتی موضوع مواد ۴ و ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۱۳۹۳ که به منزله عدم پذیرش درخوست مجوز به دلیل اشباع بازار می باشد اقدام به مراتب را به کلیه نهادهای ذیربط و مجری این آیین نامه اعلام نماید. دانشگاه علوم پزشکی ارومیه ضمن توقف رویه ضد رقابتی موضوع مواد ۴ و ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۱۳۹۳ که به منزله عدم پذیرش درخواست مجوز به دلیل اشباع بازار می باشد، درخواست صدور مجوز شاکی را در چارچوب سایر مواد آیین نامه مذکور بررسی و اقدام لازم به عمل آورد. " 

 ب: تصمیم شماره ۲۹۵-۲۲؍۳؍۱۳۹۶ (شورای رقابت):

 " تصمیم جلسه ۲۹۵-۲۲؍۳؍۱۳۹۶ شورای رقابت

 با توجه به تصمیمات متخذه از سوی شورای رقابت به شماره های ۲۸۲-۲؍۱۲؍۱۳۹۵ و ۲۹۰-۱۱؍۲؍۱۳۹۶ مبنی بر الزام وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به توقف رویه ضد رقابتی موضوع مواد ۴ و ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۱۳۹۳ و ابلاغ این تصمیمات در نامه های شماره ۶۱۴۱؍۹۵؍۱۹-۱۷؍۱۲؍۱۳۹۵ به سازمان غذا و دارو و شماره ۳۵۲؍۹۶؍۱۰-۱۶؍۲؍۱۳۹۶ به وزیر بهداشت درمان و آموزش پزشکی و عدم اجرای مفاد آن بدون عذر موجه قانونی و با لحاظ رأی شماره ۴۳۴-۴۳۳-۱۲؍۱۰؍۱۳۹۰ وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری عدم صدور مجوز توسط وزارت مشتکی عنه، مصداق دفاع بلاوجه « اشباع بازار» تشخیص داده شد. لذا 

با استناد به بند ۱۲ ماده ۶۱ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی منبعث از تبصره ۲ ماده ۷ اصلاحی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱؍۴؍۱۳۹۳ که مقرر می دارد «… صادر کنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل « اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند.» شورا وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را به عنوان بالاترین مقام مسئول دستگاه اجرایی مربوطه علاوه بر الزام به صدور مجوز تأسیس داروخانه در حق شاکی آقای کیوان لطفی به پرداخت یک میلیارد ریال جریمه نقدی در حق دولت نیز محکوم می نماید. این تصمیم به موجب ماده ۶۳ قانون ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در هیأت تجدیدنظر شورای رقابت می باشد." 

 ج: تصمیم شماره ۹۶؍۱۹؍هـ ت- ۴؍۱۰؍۱۳۹۶ (هیأت تجدیدنظر شورای رقابت):

 " تصمیم هیأت تجدیدنظر

 در خصوص تجدیدنظر خواهی معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو نسبت به تصمیم های شماره ۲۸۲ و ۲۹۵ شورای رقابت که به موجب آنها اولاً: شکایت آقای کیوان لطفی مبنی بر الزام وزارت بهداشت و سازمان غذا و دارو به حذف شرط فاصله مکانی و جمعیت از مواد ۴ و ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۱۳۹۳ به عنوان یک رویه ضد رقابتی موجود در آیین نامه، به استناد تبصره ۲ ماده ۷ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی از مصادیق اخلال در رقابت تشخیص و بر اساس تبصره ۲ ماده ۳ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون مزبور ایجاد رویه ضد رقابتی از نظر شورای رقابت محرز و وفق بند ۳ ماده ۶۱ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، تجدیدنظر خواه به توقف هرگونه رویه ضد رقابتی محکوم گردیده است. ثانیاً: دانشگاه علـوم پـزشکی ارومیه مکلف گردیده است ضمن توقف رویه ضد رقابتی موضوع مواد ۴ و ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۱۳۹۳ که به منزله عدم پذیرش درخواست مجوز به دلیل اشباع بازار می باشد، درخواست صدور مجوز خواهان را در چارچوب سایر مواد آیین نامه مذکور بررسی و اقدام لازم به عمل آورد.

 نظر به اینکه در بخش اول تصمیم شماره ۲۸۲ شورای رقابت دایر بر توقف هرگونه ایجاد و اعمال رویه ضد رقابتی توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به استناد بند ۳ ماده ۶۱ قانون مرقوم، ایجاد محدودیت مکانی، جمعیتی و زمان کار موجب اخلال در رقابت و ایجاد ممانعت برای ورود بنگاههای جدید می گردد و وزارتخانه مرقوم به عنوان عالی ترین مرجع قانونی در این مورد مقصر شناخته شده و ملزم به اصلاح رویه ضد رقابتی گردیده و در پاسخ به تصمیم مرقوم ضمن قبول ایراد، قول اصلاح آن را هم داده اند. لذا تصمیم شورای رقابت در این بخش مطابق موازین تشخیص و تأیید می گردد. در خصوص بند دوم تصمیم شماره ۲۸۲ با توجه به عدم اعتراض و تجدیدنظر خواهی محکوم علیه (دانشگاه ارومیه) نسبت به آن تکلیفی در این بخش متوجه هیأت نمی باشد. همچنین در خصوص تصمیم جلسه شماره ۲۹۵ شورای رقابت نظر به اینکه محکوم علیه (وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی) نسبت به آن اعتراضی به عمل نیاورده است معاون ایشان و رئیس سازمان غذا و دارو فاقد سمت قانونی در این زمینه است. لـذا در این قسمت بـر تصمیم شـورا با رعایت عدم تجدیدنظر خواهی محکوم علیه، هیأت مواجه با هیچ گونه تکلیفی نمی باشد."

 در پاسخ به شکایت از تصمیمات شورای رقابت، رئیس شورای رقابت به موجب لایحه شماره ۲۷۱۹ـ۹۶ـ۱۰ص- ۲۹؍۸؍۱۳۹۶ توضیح داده است که:

 " ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

 سلام علیکم

 در خصوص دعوای انجمن داروسازان ایران مبنی بر ابطال تصمیم شماره ۲۸۲ شورای رقابت و در جهت رد شکایت بلاوجه شاکی به استحضار می رساند: شاکی در دادخواست خود مرکز ملی رقابت و شورای رقابت را توأمان طرف دعوا قرار داده است. در این خصوص لازم به ذکر است شخصیت حقوقی مرکز ملی رقابت، جدای از شورای رقابت است، بـه موجب مـاده ۵۴ قانون اجـرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانـون اساسی مرکز ملی رقابت مـؤسسه ای دولتی شناخته می شود، لذا شاکی بدواً طرف دعوای خود را مشخص سازد تا معلوم شود که در مقام دفاع چه کسی و با چه قواعدی از حقوق دفاعی خود بهره مند گردد.

  الف: شورای رقابت در مقام رسیدگی به امور ترافعی انشاء تصمیم کرده است و در مقام تدوین، وضع و تصویب دستورالعمل نبوده است.

 اول) موضوع در صلاحیت هیأت عمومی دیوان نیست. توضیح اینکه هیأت عمومی صالح به ابطال تصمیمات شورای رقابت که در مقام رسیدگی به امور ترافعی صادر می شود نیست. در حقیقت شورای رقابت دو نقش اساسی دارد:

 یک- رسیدگی به شکایات از بروز رویه های ضد رقابتی موضوع ماده ۶۱ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی.

 دو- وظایف و تکالیف عمومی شورا در انتظام حقوق رقابت به طور کلی موضوع ماده ۵۸ قانون مذکور. 

 شورای رقابت در رسیدگی به شکایت آقای کیوان لطفی در خصوص عدم صدور مجوز (ناشی از اشباع بازار) به عنوان اقدامی که مانع تسهیل فعالیتهای اقتصادی و رقابتی است، وارد رسیدگی شده و با توجه به شکایات وارده و پس از استماع ادله طرفین و طی فرآیند دادرسی، به استناد ماده ۶۱ قانون یاد شده مبادرت به تصمیم و صدور رأی نموده است، علیهذا شاکیان در صورت اعتراض به تصمیم متخذه می توانند از طریق فرآیندهای پیش بینی شده وفق مواد ۶۳ به بعد قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، تجدیدنظر خواهی کنند که در تصمیم شورا نیز تصریح شده است. بنابراین شورای رقابت در این خصوص در مقام، تدوین، وضع و تصویب دستورالعمل نیست و لذا این تصمیم هیأت از مصادیق آیین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی موضوع بند ۱ ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نمی باشد و مآلاً از صلاحیت آن هیأت عمومی خارج است.

 دوم) شورای رقابت بر اساس متن صریح ماده ۹۲ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و در مقام رسیدگی چنانچه موادی از قوانین و مقررات مختلف را در مقام تعارض با قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی تشخیص دهد، به عنوان مرجع انشاء کننده رأی می بایست مبادرت به حل اختلاف و یا فصل خصومت در خصوص رویه های ضد رقابتی نماید و در این خصوص از ابزارهای رسیدگی قضایی به مانند هر مرجع رسیدگی کننده استفاده می کند. شورای رقابت می تواند از قواعد تفسیر اصولی و حقوقی استفاده کند. در این راستا مفهوم نسخ به عنوان یک مفهوم اصولی و قانونی در شورا مطرح و این مرجع اولاً- تعارض میان مقررات آیین نامه مورد استناد شاکی و قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ مخصوصاً تبصره ۲ ماده ۷ همین قانون را احراز کرده است. ثانیاً: در مقام صدور رأی، مفهوم نسخ را اعمال نموده است. قضات شریف به خوبی مستحضر هستند که مفهوم نسخ جدای از مفهوم ابطال آیین نامه است و در واقع شورای رقابت هیچ گاه خود را صالح به ابطال آیین نامه مصوب هیأت وزیران ندانسته است.

 ب: کسب و کار داروخانه ای مصداقی از کسب و کارهای موضوع تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون است.

 اول) شورای رقابت با احراز اقتصادی بودن فعالیتهای حوزه سلامت به ویژه داروخانه ها آن را از مصادیق حرفه و کسب و کارهای مشمول تبصره ۲ ماده ۷ قانون دانسته است، توضیح اینکه شاکی به تبصره ۲ بند ج ماده ۳ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی استناد کرده است، در حالی که اساساً استناد به این مقرره فاقد مبنای حقوقی و حـاکی از عـدم اطلاع دقیق از حـوزه های دیگر قانـون است. در ایـن خصوص لازم بـه ذکر است تبصره فوق الذکر ناظر بنا به تصریح قسمت اخیر آن که مقرر می دارد: « … و هرگونه واگذاری به بخش غیر دولتی در این حوزه مطابق لایحه ای است که به تصویب مجلس شورای اسلامی می رسد» ناظر به فرایند امر واگذاریها به بخشهای غیر دولتی است. در حقیقت دولت به عنوان بزرگترین متولی امر اقتصاد، بر اساس سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مکلف شده است تا حوزه های قابل واگذاری را به بخش غیر دولتی واگذار کند، لذا سیاست گذاران و واضعان قانون، قلمرو این واگذاریها را به گونه ای تعریف کرده اند تا حتی الامکان دولت فقط به نظارت در امور واگذار شده بپردازد، بنابراین اصل بر این است که همه موضوعات قابل واگذاری است، مگر اینکه مقنن بنا به ملاحظاتی آن را از شمول واگذاری بـه بخش خصوصی معاف کند، لـذا دولت حـوزه سلامت، آمـوزش و غیره را بـه موجب این تبصره از

شمول واگذاریها خارج کرده است. نکته حائز اهمیت اینکه این بدان معنا نیست که این حوزه ها به هیچ وجه قابل واگذاری نباشد. شاهد مثال نقض این موضوع این است که در حوزه آموزش و فرهنگ مدارس مختلفی تحت عنوان مدارس غیر انتفاعی وجود دارد که به مردم واگذار شده است. در این خصوص دولت به عنوان نماینده مردم تنها در امر سیاست گذاری حاکم بر امر آموزش ورود می کند و از مدیریت و تصدی گری این حوزه ها خود را فارغ می داند و سیاست گذاریهای کلان در امر آموزش، تدوین کتب درسی، انتصاب معلمان و غیره در اختیار دولت همچنان باقی مانده است. بنابراین فهم و تفسیر قانون در گروه فهم دقیق حدود و قلمرو آن است. بنابراین حتی در خود واگذاری نیز باید به این موضوع توجه داشت که امور مختلف از حیث سیاست گذاری همچنان در اختیار دولت است، اما بخشهایی که مردم نیز می توانند کارگزار آن باشند به مردم واگذار می شود.

 دوم) در حـال حاضر داروخانه ها در اختیار مردم و داروسازان بـه عنوان بخش خصوصی قـرار دارد و هیچ فـردی نمی تواند مـدعی شود کـه داروخانه در اختیار مردم قرار ندارد. دارندگان مجوزهـای داروخانه در حـال حاضر چه می کنند؟ آیا صرفاً به ارائه خدمات و آن هم به شکل مجانی اقدام می کنند یا داروخانه ها نیز به عنوان کسب و کار در فرآیند گردش ثروت قرار دارند؟ تولیت امر داروخانه ها داروخانه داری امر حاکمیتی نیست، بدیهی است وقتی دولت بیمارستان را نیز در اختیار بخش خصوصی قرار می دهد و معتقد است می توان بخشهایی از حوزه سلامت از حیث مدیریت و بهره برداری را به غیر واگذار کرد، قاعدتاً و طبیعتاً به حوزه های دیگر آن نیز موضوع سرایت خواهد کرد و نمی توان از تسری آن به بخشهای دیگر جلوگیری کرد. در حال حاضر بسیاری از حوزه های درمان به مردم واگذار شده است و حضور مردم در طولانی مدت سبب کاهش هزینه های درمان شده است، بنابراین استناد به تبصره فوق حتی با این ادعا که حوزه سلامت مستثناء از واگذاری شده است، بنا به توضیحات فوق الذکر مردود و غیر مقبول است.

 ج: قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ مؤخر بر رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری است:

 استناد شاکی به رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص عدم ابطال آیین نامه مورد نظر ناظر به سال ۱۳۸۶ می باشد، در این خصوص لازم به ذکر است در زمان شکایت از آیین نامه تأسیس داروخانه ها، اساساً قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی به تصویب نرسیده بوده است. همچنین موضوع تبصره ۲ ماده ۷ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی در سال ۱۳۹۳ به تصویب رسیده است و استناد به این موضوع زمانی منطقی خواهد بود که در زمان قانون فوق در دیوان رسیدگی می شد، موضوع تبصره ۲ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ ناظر به ممنوعیت اعلام و اعمال هرگونه اشباع است. چیزی که در قوانین قبلی به هیچ وجه سابقه نداشته است و موضوع آیین نامه دقیقاً اعمال ضابطه اشباع در منطقه جغرافیایی خاص است، لذا از این حیث دو مقرره (جعل واضع) شأنیت یکسان ندارد. قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی قاعده حقوقی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است، اما آیین نامه مصوب هیأت وزیران است و حتی در مقام اعمال، تقدم با قانون است و نه آیین نامه، چه رسد به اینکه اساس موضوع از حیث مفهومی نیز تعارض دارد و قانون مقدم حاکم است (تبصره ۲ ماده ۷ قانون اصلاح) به علاوه وفق ماده ۹۲ همین قانون، مقررات معارض نیز نسخ شده است.

 با عنایت به جمیع جهات یاد شده نظر به اینکه شورای رقابت در مقام رسیدگی به امر ترافعی در خصوص اختلاف حاصله در اجرای قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مبادرت به اتخاذ تصمیم کرده است و هیچ گاه در مقام ابطال آیین نامه و غیره بر نیامده و صرفاً با اعمال قواعد اصولی و تفسیری حقوقی مفهوم نسخ را در مقام انشاء رأی اعمال کرده است، بناء علیهذا و نظر به مراتب مذکور در فوق، رد شکایت بلاوجه شاکی مورد استدعاست." 

 ب- آقای کیوان لطفی به موجب درخواستی که به شماره ۲۰۰؍۱۸۸۸۴۱؍۲۱۱؍۹۰۰۰-۹؍۱۲؍۱۳۹۴ ثبت دبیرخانه حوزه ریاست دیوان عدالت اداری شده اعلام کرده است که:

  " موضوع: درخواست ابطال ماده ۲ و ماده ۱۵ آیین نامه تأسیس داروخانه شماره ۶۶۵؍۱۴۷۴۵۳ ابلاغی ۵؍۱۲؍۱۳۹۳ و نیز ابطال ماده ۶ و بند سوم ماده ۴ و تبصره ۴ بند ۴ ضوابـط تأسیس داروخانـه ۳۱؍۴؍۱۳۹۴ توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی 

 سلام علیکم

اینجانب (بعد از شش سال خدمت در مناطق محروم شهر اسلام آباد غرب و صحنه و پس از گذشت نه سال از فارغ التحصیلی) درخواست ابطال مجوز داروخانه خود را در اسلام آباد غرب در مورخ ۲۵؍۹؍۱۳۹۴ به معاونت دارو و غذا داده ام و متقاضی تأسیس داروخانه در زادگاهم کرمانشاه هستم، کرمانشاه حدود ۴۰ ظرفیت خالی برای تأسیس داروخانه دارد ( با توجه به اصلاحاتی که در ابلاغی سال ۱۳۹۳ وزیر گنجانده شده و از این بابت از ایشان ممنونم) و تاکنون تنها ۷ نفر متقاضی تأسیس هستند که همچون اینجانب منتظر و در نوبتند. اما بوروکراسی اداری در معاونت غذا و دارو و عدم همکاری ایشان با اینجانب و نیز آیین نامه هایی که به نظر من مطابق با شرایط بومی مناطق مختلف کشور نیست و به صورت کلی تدوین شده مانع از تأسیس داروخانه های جدید مطابق با نیاز شهر کرمانشاه و به تبع آن منجر به بیکاری اینجانب شده است، زیرا دانشگاه تنها سالی یک بار و در روزی مشخص آن هم به صورت مبهم و دیوان سالاری اقدام به صدور مجوز می کند.

 راه حل: ۱- در صورت امکان تمامی اطلاعات لازم برای تأسیس داروخانه به صورت آنلاین و شفاف و به روز در دسترس ذی نفعان تأسیس داروخانه باشد. از قبیل آمار داروخانه های مورد نیاز و ظرفیتهای خالی و افراد در نوبت متقاضی تأسیس و امتیازات مکتسبه ایشان.

 2- در صورت امکان سازمان غذا و دارو تسریع در رسیدگی به امورات ارباب رجوع را در اولویت قرار دهد و اموراتی را که می توان به روز انجام داد با وضع آیین نامه های دست و پاگیر یک سال به تاخیر نیندازد. به عنوان نمونه یکی از شواهد کلی بودن آیین نامه و ضوابط در مقایسه شهرهایی همچون تهران و کرمانشاه مشهود است چون در تهران تقاضا برای تأسیس بیش از ظرفیت می باشد ولی در کرمانشاه ظرفیتهای زیادی برای تأسیس خالی مانده است ولی آیین نامه ها و ضوابط برای هر دو شهر به یک شیوه تدوین گردیده.

 راه حل: در صورت امکان تا پر شدن ظرفیت تأسیس داروخانه در کرمانشاه به سرعت و بدون وقفه مجوز تأسیس داروخانه صادر گردد. 

 یکی دیگر از موادی در آیین نامه که باید به آن توجه بیشتری شود موادی است که رعایت فواصل داروخانه ها را تا ۱۵۰ و در مواردی ۵۰۰ متر الزام آور کرده و این خود موجب ایجاد انحصار شعاع یا حریم امنیتی برای عده ای از داروخانه ها شده که گاهاً ده برابر میانگین فروش دیگر داروخانه ها را به خود اختصاص داده است و فروش آنها به دلیل نسخ غیر بیمه ای و یا اقلام غیر بیمه ای گران قیمت و آرایشی بهداشتی و تجهیزات پزشکی که گاهاً ۹۵% قیمت نسخه را شامل می شود توسط بیمه ها و سازمان غذا و دارو و حتی سازمانهای مالیاتی به علت خرید محصولات آرایشی و بهداشتی رسمی از منابع غیر رسمی قابل ردیابی نیست. به عنوان مثال: داروخانه ای که میزبان نسخ تخصصی پوست می باشد و یک نسخه ۰۰۰؍۵۰۰ هزار تومانی متخصص پوست (که ۹۵% آن را اقلام آرایشی بهداشتی غیر بیمه ای شامل می شود و به همین دلیل توسط سازمانهای بیمه گر قابل پیگیری نیست) در مقایسه با داروخانه ای دیگر که میزان نسخه ۵۰۰۰ تومانی پزشک عمومی می باشد ( که ۷۰% آن را هم اقلام بیمه ای تشکیل می دهد و ملاک فروش داروخانه توسط سازمانهای بیمه گر قرار می گیرد) لذا داروخانه بخت برگشته دوم حتی اگر در یک روز یکصد نسخه ۵۰۰۰ تومانی را خدمات رسانی کند به علت هزینه نیروی انسانی بالا و نیز درصد زیادی از سرمایه اش که به حساب بیمه ها می رود به نصف سود یک نسخه داروخانه اولی نخواهد رسید. ( جداول فواصل ماده ۱۵ آیین نامه تأسیس داروخانه و ماده ۶ ضوابط تأسیس داروخانه)

 راه حل: در صورت امکان سازمان غذا و دارو الزام به رعایت فاصله داروخانه ها را برداشته و صلاحیت تعیین فاصله داروخانه ها را به بازار عرضه و تقاضا و تدبیر خود بیماران و مردم بسپارد و از سویی دولت وظیفه اطلاع رسانی در رابطه با نیاز به تأسیس داروخانه در مناطق مختلف را عهده دار باشد. ( نه تعیین محل داروخانه ها و توزیع آنها در سطح شهر) زیرا که نیاز به تأسیس داروخانه در مکانهای مختلف فرمول بسیار پیچیده و متغیری دارد که اساتید بر آن واقفند و جهت دهی و مکان یابی اجباری تنها مشکلات و شبهات ایجاد مفسده اقتصادی و ایجاد یأس در میان همکاران را زیادتر می کند.

 از موارد دیگر که باید بیشتر مد نظر قرار گیرد اشراف اطلاعاتی مسئولین و کارمندان دانشگاه علوم پزشکی دخیل در کار دارو می باشد به صورتی که موسس درصد تأمل برانگیزی از پر فروش ترین داروخانه های شهر کرمانشاه را درصدی از شاغلین یا مسئولین دانشگاه علوم پزشکی و نهادهای وابسته و سازمانهای مرتبط با کار دارو در گذشته و حال حاضر تشکیل می دهند که برای خود مجوزی با حاشیه سود امن ایجاد کرده اند و در حال فروشهای فوق العاده روزانه با استفاده از قانون انحصار فاصله داروخانه ها و اشراف اطلاعاتی انحصاری هستند. (این ادعا با استفاده از مشاهده میدانی و مشورت کارشناسان امین و طعم ظلم چشیده مشغول به کار در این حرفه قابل اثبات است)

 راه حل: کارکنان معاونت دارو کرمانشاه یا در خدمت دولت باشند یا به مشاغل خصوصی خود مشغول شوند و دولت عنوان کار را به افرادی بسپرد که ارزشهای اولویت دارتر ایشان، رشد و صلاح جامعه اسلامی است نه کسب ثروت برای خود و اطرافیان خود.

 از ایرادت دیگری که می توان بر آیین نامه ذکر کرد این است که من باید پروانه قبلی خود را در اسلام آباد غرب ابطال کنم و خطر فساد داروهایم و یا گذاشن چوب حراج بر داروهایم به داروخانه های دیگر را تا گذراندن این پروسه مبهم و طـولانی جهت کسب اجـازه مجدد فعالیت بپذیرم. البته در ایـن میان عـده ای کـه تمکن مالی دارند می توانند به سرعت و بدون معطلی و بدون اینکه همانند افرادی چون من شش سال تمام در شهرستانی محرومتر و در غربت به میهن خود خدمتی کرده باشند و سه سال از این نه سال بعد از فارغ التحصیلی را با روزگار مشقت بار بیکاری سر کرده باشد و خون دل خورده باشد، مجوز داروخانه ( و شعاع انحصار امتیاز فروش آن را) را خریداری کنند و حتی با مقاومتی که این افراد و داروخانه های قدیمی تر (که از شعاع غیر قابل نفود انحصاری حریم داروخانه خود راضیند) تحت لوای باند قدرت و ثروت چه به صورت مستقیم و چه غیر مستقیم، مانع از تأسیس داروخانه های جدید در شهر کرمانشاه می شوند و این در حالی است که ما در شهر کرمانشاه جهت افزایش رضایتمندی شهروندان و توجه به رفاه ایشان نیاز مبرم به تأسیس داروخانه داریم و از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی توقع داریم دسترسی مردم به خدمات سلامت و زمینه رقابت سالم و فعالیت افرادی که شایستگی خدمت را دارند اما امکانات مالی را ندارند فراهم آورد (ماده ۲ آیین نامه و بند ۳ ماده ۴ و تبصره ۴ بند ۴ ضوابط جدید تأسیس و اداره داروخانه)

 راه حل: ۱- درخواست تمامی افراد دارای شرایط تأسیس داروخانه توسط دانشگاه پذیرفته شود و در صورت صدور مجوز جدید مجوز قبلی ایشان خود به خود ابطال گردد.

 2- حق صدور مجوز داروخانه صرفاً برای دولت محفوظ بماند و کسی حق خرید و فروش آن را نداشته باشد زیرا دولت با تعیین سقف مجوز فعالیت داروخانه در یک محدوده یا شهر کسب منافعی را برای موسسین تضمین می کند لذا این حق متعلق به عموم مردم و در جهت رفاه حال ایشان است و کسی غیر از نماینده مردم یا همان دولت حق واگذاری آن را ندارد. البته لازم به ذکر است در آیین نامه ابلاغی سال ۱۳۹۳ موضوع داد و ستد مجوز داروخانه محدود شده و از این بابت از وزیر و تیم همراهشان ممنونیم اما خواستاریم موضوع خرید و فروش مجوز به صورت قطعی ممنوع شود." 

 متن مقرره های مورد اعتراض به شرح زیر است:

 الف- ماده ۲ و ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۵؍۱۲؍۱۳۹۳:

 " ماده ۲) هر شخص حقیقی در صورت نداشتن مجوز و پروانه تأسیس داروخانه و سایر موسسات و مراکز پزشکی با احراز شرایط صلاحیت موسس می تواند صرفاً یک مجوز و پروانه تأسیس داروخانه مطابق ضوابط اخذ نماید.

 تبصره۱: دانشگاه مکلف است مدارک متقاضیان تأسیس داروخانه را اخذ و در صورت واجد شرایط بودن طبق ضوابط و با توجه به نیاز منطقه و اولویت متقاضی در کمیسیون قانونی طرح نماید.

 تبصره۲: در صورت تقاضای تأسیس مشترک داروخانه توسط دو یا چند داروساز، طبق ضوابط مربوطه اقدام خواهد شد.

 ماده ۱۵) فاصله داروخانه ها از یکدیگر با توجه به جمعیت شهرها و طبق جداول زیر تعیین می گردد.

تبصره۱- فاصله های مندرج در «جداول ب، ج و د، حداکثر تا ۵% تغییر قابل اغماض است.

 تبصره۲- احتساب فاصله داروخانه ها از یکدیگر از وسط در ورودی اصلی داروخانه مبدأ تا وسط در ورودی اصلی داروخانه جدید از کوتاهترین فاصله محل عبور عابر پیاده بر اساس عرف محل (نظر دانشگاه) خواهد بود.

 تبصره۳- رعایت فواصل موجود در جدول الف بین داروخانه های شبانه روزی و روزانه برای تأسیس و یا انتقال داروخانه های جدید روزانه یا شبانه روزی نیز الزامی است.

 تبصره۴- در صورتی که حداقل ۱۰ مطب فعال پزشکی در فواصل ذکر شده برحسب جمعیت جداول «د» در شعاع حریم قانونـی داروخانـه دایر موجود در محل طبق ضوابط اعلام شده وجود داشته باشد، تأسیس یا انتقال محل داروخانه های بعدی به ازای هر ۱۰ مطب فعال با تصویب کمیسیون دانشگاه بلامانع است. در این صورت حداقل فاصله داروخانه جدید از داروخانه موجود به یک چهارم فواصل مندرج در جداول «ب و ج» کاهش خواهد یافت.

جدول ب ـ فاصله داروخانه‌های روزانه از یکدیگر بر مبنای جمعیت شهر:

۱	تا  ۲۵۰ هزار نفر جمعیت	۵۰ متر
۲	از ۲۵۰ هزار نفر تا  ۵۰۰ هزار نفر جمعیت	۱۰۰ متر
۳	از ۵۰۰ هزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت	۱۵۰ متر
۴	بیش از یک میلیون نفر جمعیت	۲۰۰ متر

 ب: بند ۳ و تبصره ۴ بند ۴ ماده ۴ و ۶ ضوابط تأسیس داروخانه مصوب ۳۱؍۴؍۱۳۹۴:

 ماده ۴) شرایط ثبت نام متقاضی تأسیس داروخانه:

 1-………

 2-……… 3- دارا نبودن همزمان مجوز یا پروانه تأسیس در یکی از مراکز یا موسسات پزشکی

 تبصره: متقاضیان داروسازی که در مناطق ۵؍۳ و ۵؍۳.۵ اقدام به تأسیس داروخانه نموده اند، می توانند بدون ابطال داروخانه خود متقاضی تأسیس داروخانه در محل دیگر ( در صورت کسب حد نصاب امتیاز آن) باشند و با حائز شرایط بودن جهت تأسیس داروخانه در محل دیگر موضوع ابطال مجوز داروخانه قبلی و تأسیس داروخانه در محل جدید به طور همزمان در کمیسیون مطرح می گردد ( در صورت تغییر ضریب محرومیت منطقه ملاک محاسبه، زمان تأسیس اولیه داروخانه می باشد).

 4- هر فرد می تواند در ۳ منطقه مختلف (شهر یا روستای تابعه هر دانشگاه) متقاضی تأسس داروخانه باشد.

تبصره۱:…………

تبصره۲:………..

 تبصره ۴: فقط متقاضیانی که تا سه ماه قبل از تاریخ استعلام دانشگاه درخواست رسمی تأسیس داروخانه داشته اند در اولویت بندی شرکت می کنند ( منظور از استعلام، تاریخ اعلام نیاز دانشگاه به تأسیس داروخانه در محل مورد نظر است).

 ماده ۶) احداث یا انتقال محل یک باب داروخانه در فاصله نصف فواصل مندرج در جدول ب تبصره ۴ ماده ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها از داروخانه ای که به تایید سازمانهای بیمه گر میانگین تعداد نسخ و فروش نسخه های بیمه ای آن در ماه از ۲ برابر میانگین نسخ داروخانه های آن شهر طی سالهای گذشته بیشتر باشد مجاز می باشد."

 در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به موجب لایحه شماره ۱۸۲۰؍۱۰۷-۲۲؍۹؍۱۳۹۵ توضیح داده است که:

 " ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

 با اهدای سلام

 احتراماً در خصوص پرونده کلاسه ۹۵؍۲۹ موضوع دادخواست آقای کیوان لطفی دایر بر ابطال مواد ۲ و ۱۵ آیین نامه تأسیس داروخانه ها ابلاغی به شماره ۱۴۷۴۵۳؍۶۶۵-۵؍۱۲؍۱۳۹۳ و مواد ۶ و بند سوم ماده ۴ و تبصره ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه ابلاغی به شماره ۶۰۴۰۵؍۶۶۵-۴؍۵؍۱۳۹۴ مراتب ذیل به استحضار می رسد:

 1- شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام نموده، ضمن درخواست ابطال پروانه داروخانه خود در اسلام آباد غرب در تاریخ ۲۵؍۹؍۱۳۹۴، متقاضی تأسیس داروخانه در کرمانشاه می گردد که وفق ادعای وی در زمان تقاضای ایشان دارای ۴۰ ظرفیت خالی و ۷ نفر متقاضی تأسیس داروخانه بوده است، لیکن به دلیل اینکه آیین نامه مورد اعتراض به صورت سراسری تهیه و تدوین گردیده و شرایط متقاضیان بومی در آن رعایت نگردیده، تاکنون موفق به تأسیس داروخانه نشده است. شاکی همچنین به الزام رعایت فاصله داروخانه ها نیز معترض بوده و مدعی گردیده که این امر موجب انحصار شعاع یا حریم امنیتی برای بعضی از داروخانه ها شده است. وی بر این اساس متقاضی ابطال مواد ۲ و ۱۵ آیین نامه تأسیس داروخانه ها ابلاغی به شماره ۱۴۷۴۵۳؍۶۶۵-۵؍۱۲؍۱۳۹۳ و مواد ۶ و بند سوم ماده ۴ و تبصره ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه ابلاغی به شماره ۶۰۴۰۵؍۶۶۵-۴؍۵؍۱۳۹۴ شده است.

 2- در خصوص ادعاهای مطروحه لازم به ذکر است، مطابق بند ۱ ماده ۱ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب ۱۳۶۷ تدوین و ارائه سیاستها، تعیین خط مشی ها و نیز برنامه ریزی برای فعالیتهای مربوط به تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی پژوهش، خدمات بهداشتی، درمانی، دارویی، بهزیستی و تأمین اجتماعی بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می باشد.

 3- بند ۱۳ ماده ۱ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت نیز اعلام می دارد انجام نظارت و کنترل کیفی و همچنین تعیین ضوابط و مقررات لازم برای صدور پروانه های مؤسسات دارویی از وظایف وزارت بهداشت می باشد.

 4- بر اساس ماد ۲۴ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال ۱۳۳۴ و اصلاحات بعدی آن، وزارت بهداشت مکلف است آیین نامه های مربوطه را تهیه و به مورد اجرا بگذارد.

 5- وفق ماده ۲۰ قانون مذکور تنها مرجع تشخیص صلاحیت افرادی که می خواهند مبادرت به تأسیس مؤسسات پزشکی نمایند یا به عنوان مسئول فنی در مؤسسات مذکور مشغول به کار شوند، کمیسیونهایی تحت عنوان کمیسیونهای تشخیص بوده و رأی این کمیسیونها قطعی است.

 6- وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در راستای تکلیف قانونی خود پس از برگزاری جلسات تخصصی و بهره برداری از نظرات کارشناسان مجرب و متخصص، مبادرت به تهیه و تنظیم آیین نامه و ضوابط تأسیس داروخانه نموده و در تنظیم آن شرایط و تعداد متقاضیان و همچنین ظرفیت تأسیس داروخانه را در نقاط مختف کشور در نظر گرفته است. صرف نظر از موارد یاد شده که تعداد کثیر فارغ التحصیلان داروسازی که وارد بازار کار شده و تقاضای اشتغال به حرفه تخصصی خود را از این وزارتخانه دارند، تنظیم مقررات و اعمال محدودیتها در این ضوابط و مقررات را اجتناب ناپذیر نموده است.

 7- وفق ماده ۲ آیین نامه داروخانه ها « هر شخص حقیقی در صورت نداشتن مجوز و پروانه تأسیس داروخانه و سایر مؤسسات و مراکز پزشکی با احراز شرایط صلاحیت مؤسس می تواند صرفاً یک مجوز و پروانه تأسیس داروخانه مطابق ضوابط اخذ نماید» بدین مفهوم که یک شخص حقیقی نمی تواند در یک زمان مؤسس دو داروخانه باشد. به این دلیل پس از تقاضای نامبرده دائر بر تأسیس داروخانه در کرمانشاه، تقاضای نامبرده در جلسه مورخ ۲۸؍۱۰؍۱۳۹۴ کمیسیون قانونی ماده ۲۰ مطرح و با ابطال مجوز داروخانه ایشان در اسلام آباد غرب موافقت گردید.

 8- به منظور تشویق داروسازان به خدمت در مناطق محروم وفق تبصره بند ۳ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه ها، به افرادی که در مناطق سه و نیم و سه و نیم پنجم اقدام به تأسیس داروخانه نموده اند این امتیاز داده شده که بتوانند بدون ابطال پروانه داروخانه دائر خود، متقاضی تأسیس داروخانه در محل دیگری ( در صورت کسب حد نصاب امتیاز آن) باشند، معهذا اسلام آباد غرب جزء مناطق مذکور محسوب نمی گردد. از طرفی تأسیس داروخانه جدید نیازمند بررسی توسط دانشگاه و اقداماتی از سوی متقاضی خواهد بود یکی از این اقدامات، معرفی محل می باشد که باید توسط کارشناسان دانشگاه مورد بازدید و تأیید قرار گیرد.

 9- مطابق تبصره ۳ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه: « دانشگاه موظف است در صورت لزوم صدور مجوز تأسیس داروخانه، اولویت بندی کلیه متقاضیان تأسیس داروخانه را در یک جدول انجام دهد. جهت یکسان سازی عملیات اولویت بندی و شفاف نمودن وضعیت نوبت متقاضی، درخواستهای وارده کلیه متقاضیان تا پایان سال شمسی توسط دانشگاه بررسی شده و در نیمه اول سال بعد نتایج اولویت بندی را از طریق سایت دانشگاه مربوطه اطلاع رسانی نماید…» بر این اساس و با توجه به جدول حد نصاب جمعیتی مندرج در ماده ۴ آیین نامه تأسیس داروخانه ها، اولویت بندی جهت تأسیس داروخانه پس از اعلام جمعیت از طرف استانداری در همان سال صورت می گیرد.

 10- با توجه به درخواست شاکی دائر برتأسیس داروخانه در کرمانشاه، دانشگاه علوم پزشکی کرمانشاه طی نامه شماره ۷۲۶۳؍۹۵؍۵۰۵؍۷؍پ-۹؍۴؍۱۳۹۴ از نامبرده جهت تکمیل مدارک برای تأسیس داروخانه در شهرستان کرمانشاه دعوت به عمل آورده و صدور مجوز تأسیس داروخانه در شهر کرمانشاه برای نامبرده در مهر ماه سال ۱۳۹۵ صادر شده است، بنابراین به رغم اعلام شاکی، کمیسیون مربوطه اقدام به تصویب درخواست وی دایر بر تأسیس داروخانه در کرمانشاه نموده است.

 11- از جمله موارد مطروحه در دادخواست، ایراد در خصوص فواصل داروخانه ها از یکدیگر می باشد که در این خصوص توجه آن مقام را به آراء شماره ۱۵۸-۹؍۸؍۱۳۷۱ و ۶۹-۱۹؍۶؍۱۳۷۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری دائر بر اینکه موضوع فاصله داروخانه ها مندرج در آیین نامه مذکور خلاف قانون نمی باشد، جلب می نماید.

 12- اشاره می نماید در ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری صلاحیت و وظایف هیأت عمومی رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می شود، اعلام شده است. در پرونده حاضر صرف نظر از اینکه شاکی هیچ دلیل و مستند قابل اعتنایی جهت اثبات ادعای مطروحه ارائه ننموده است، در دادخواست تقدیمی نیز اعلام نگردیده که مفاد تبصره مورد اعتراض مغایر با کدام قانون یا دستور شرعی بوده و یا عدم صلاحیت وزارت متبوع در تدوین تبصره مورد اعتراض بر چه مبنایی است. 

 با توجه به مراتب موصوف، شکایت مطروحه بر اساس نظرات و توقعات شخصی و کاملاً غیر تخصصی مطرح گردیده و لذا رد شکایت بی وجه شاکی از آن مقام مورد تقاضا می باشد. "

 متعاقباً سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به موجب لایحه شماره ۲۰۹۰؍۱۰۷-۱۹؍۱۰؍۱۳۹۵ توضیح داده است که:

 " ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

 با اهدای سلام

 احتراماً, پیرو لایحه شماره ۱۸۲۰؍۱۰۷-۲۲؍۹؍۱۳۹۵ در خصوص شکایت آقای کیوان لطفی به خواسته ابطال مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه مورخ ۵؍۱۲؍۱۳۹۳ و همچنین ابطال تبصره ۳ بند ۴ ضوابط تأسیس و داره داروخانه مصوب ۳۱؍۴؍۱۳۹۴ پاسخ تکمیلی به شرح ذیل ایفاد می گردد:

 1- استناد نامبرده به ماده ۵۲ و تبصره ۲ ماده ۷ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی در جهت ابطال مواد ۴ و ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه مورخ ۵؍۱۲؍۱۳۹۳ مردود می باشد، زیرا برابر تبصره ۲ بند ج ماده ۳ قانون اجرای سیاستهای اصل ۴۴ قانون اساسی، فعالیتهای حوزه های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول قانون مورد اشاره نبوده و هرگونه توسعه توسط بخشهای دولتی و غیر دولتی و همچنین هرگونه واگذاری به بخش غیر دولتی در این حوزه ها منوط به لایحه ای شده است که به تصویب مجلس شورای اسلامی می رسد.

 2- تـاکیداً اضافه می‌نمایـد بند ج ماده ۳۲ قانون برنامه پنجم توسعه به ارائه خدمات سلامت وفق مقررات مربوط بـه سطح بندی خـدمات تصریح نموده است. در بند ۱ مـاده ۷ سیاست‌های مزبور تولیت، سیاست گذاری اجرایی، برنامه ریزی راهبردی، ارزشیابی و نظارت نظام سلامت کشور به این وزارتخانه محول شده است. لذا بر این اساس استناد نامبرده به مواد ۵۲ و تبصره ۲ ماده ۷ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی فاقد وجاهت قانونی است.

 3- در ارتباط با درخواست نامبرده دائر بر ابطال تبصره ۳ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس و اداره داروخانه مصوب ۳۱؍۴؍۱۳۹۴ لازم به توضیح است، در حال حاضر ضوابط تأسیس و اداره داروخانه ها با تاریخ اجرای ۲۵؍۷؍۱۳۹۵ مورد اجرا بوده و از تاریخ اجرای ضابطه مذکور تمامی ضوابط قبلی از درجه اعتبار ساقط می باشد. مراتب جهت استحضار ایفاد می گردد."

  هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 23؍۱۱؍۱۳۹۷ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

نظر به اینکه اولاً: طبق ماده ۶۲ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب سال ۱۳۸۷، شورای رقابت مرجع رسیدگی به رویه های ضد رقابتی است و بر اساس بند ۱ ماده ۵۸ این قانون، تعریف مصادیق نیز در صلاحیت شورای رقابت است. ثانیاً: عموم و اطلاق تعریف مندرج در ماده ۱ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب سال ۱۳۹۳ از لفظ «مجوز کسب و کار» شامل پروانه های تأسیس داروخانه ها می شود، از طرفی طبق تبصره ۲ ذیل ماده ۷ قانون اخیرالذکر صادرکنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل « اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا مجوز کسب و کار امتناع کنند، بنابراین تصمیمات شورای رقابت که مورد تقاضای ابطال واقع شده مغایر قانون و خارج از حدود اختیار وضع نشده و قابل ابطال تشخیص نشد. همچنین با توجه به مراتب فوق حکم ماده ۲ و تبصره ۲ ماده ۲ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۱۵؍۱۲؍۱۳۹۳ و بند ۳ ماده ۴ ضوابط تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۳۱؍۴؍۱۳۹۴ مغایرتی با قوانین مورد استناد شاکی ندارد و در حدود اختیار صادر شده، بنابراین قابل ابطال تشخیص نشد. لیکن از آنجا که در تبصره ۱ماده ۲ و ماده ۱۵ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۱۵؍۱۲؍۱۳۹۳ و ماده ۶ و تبصره ۴ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۳۱؍۴؍۱۳۹۴ برخلاف استدلال صدرالذکر تأسیس داروخانه به نیاز منطقه و رعایت فاصله داروخانه ها از یکدیگر و محل مدنظر مرجع صدور مجوز موکول شده است و تحمیل این شرایط با رویه های ضد رقابتی مورد نظر مقنن به شرح فوق الذکر منافات دارد و از طرفی با لحاظ احکام یاد شده استناد به اشباع بودن بازار برای عدم صدور مجوز کسب و کار توجیه قانونی ندارد، بنابراین مقررات یاد شده مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود./ 

  محمدکاظم بهرامی

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری