رأی شماره‌های ۱۳۱۶ ـ ۱۳۱۵ـ ۱۳۱۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با موضوع: ابطال قسمتهایی از مصوبه شورای اسلامی شهر بهشهر در خصوص دریافت تعرفه عوارض تفکیک هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک
تاریخ دادنامه: 1395/۱۲/۱۰ شماره دادنامه: ۱۳۱۶ ـ ۱۳۱۵ ـ ۱۳۱۴
کلاسه پرونده: ۳۹۷/۹۳، ۱۱۷۱/۹۲، ۱۱۳۰/۹۲
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای محمدرضا هاتفی و خانم صدیقه عبداله زاده
موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمتهایی از مصوبه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۴/۱۱/۱۳۸۷ شورای اسلامی شهر بهشهر در خصوص دریافت تعرفه عوارض تفکیک و هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک
گردش‌کار:
الف) خانم صدیقه عبداله زاده به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۳۸۷/۱۱/۱۴ شورای اسلامی شهر بهشهر در خصوص دریافت تعرفه عوارض تفکیکی و هزینه‌های خدمات و هزینه‌های ارزش افزوده مربوط به صورتجلسه شماره ۹۰ ـ ۱۳۸۷/۱۱/۱۳ از تاریخ تصویب را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«سلام علیکم
احتراماً با توجه به ماده ۴۲ و ۸۰ و ۸۸ قانون آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و به استناد اصل ۱۰۵ و ۱۷۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مادتین ۴ و ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی اینجانب صدیقه عبداله زاده خواستار ابطال مصوبـه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۳۸۷/۱۱/۱۴ شورای اسلامی شهر بهشهر در خصوص تعرفه عوارض تفکیکی و هزینه‌های خدمـات و هـزینه ارزش افـزوده مـربوط بـه صـورتجلسه شماره ۹۰ ـ ۱۳۸۷/۱۱/۱۳ که مجدداً طی شماره ۱۰۱ـ ۱۳۹۰/۱۱/۱۱ به تصویب شورای شهر بهشهر رسیده، از ابتدای تصویب مربوط به صفحات ۹ و ۱۰ و ۱۱ و ۱۲ و ۳۰ با سرفصلهای عوارض تفکیک ـ هزینه خدمات ارزش افزوده ناشی از تغییر کاربری اراضی کمتر از ۱۰۰۰ مترمربع ـ هزینه خدمات ارزش افزوده ناشی از تغییر کاربری اراضی و عرصه دارای مستحدثات از مسکونی به تجاری ـ هزینه خدمات تعیین کاربری ـ هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک که در صفحه ۳۰ صورتجلسه به استناد بند ۱۶ ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و وظایف شوراها و همچنین به استناد تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده اشاره شده که رونوشت مصوبه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۳۸۷/۱۱/۱۴ و ضمائم مورد اعتراض پیوست می‌باشد و دلایل و مدارک خود مبنی بر خروج شورا از حدود صلاحیت و اختیارات قانونی را اعلام می‌دارم.
۱ـ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره ۳۸۱ـ ۱۳۹۰/۹/۷ رونوشت پیوست به موجب رأی وحدت رویه شماره ۲۱۸ ـ ۱۳۸۷/۴/۹ رونوشت پیوست در پرونده کلاسه ۴۷۵/۸۶ مبادرت به اتخاذ تصمیم و صدور حکم ابطال دایر به الزام متقاضیان فعلی تفکیک یا دارندگان املاک تفکیک شده از قبل، بدون مهر و تأیید شهرداری به واگذاری زمین رایگان یا معادل ریالی آن به شهرداری تحت عنوان هزینه خدمات به شهرداری صادر کرده است و همان گونه که مستحضرید امر تفکیک اساساً دارای قوانین خاص از جمله ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها و ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت است و در صلاحیت ذاتی اداره ثبت است و تنها حقوق معین شده از سوی قانونگذار در ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها صرفاً گذرها و معابر حاصل تفکیک است که به طور مجانی در سهم شهرداری قرار گرفته است و شهرداری بابت آن وجهی پرداخت نمی‌کند بنابراین بدیهی است که اقدام شورای شهر بهشهر در مصوبه یاد شده، در وضع حقوق مضاعف بر قانون موضوعه که برای شهرداری در رابطه با تفکیک معین شده عملی غیرقانونی و به نوعی قانونگذاری است که خارج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای شهر است.مضافاً به اینکه شهرداری در خصوص تفکیک، صرفاً دارای وظیفه اظهار نظر از جهت پاسخ به ادارات ثبت یا دادگاهها در مهلت قانونی است که بابت آن در صورت تحقق تفکیک از حقوق و مالکیت گذرها و معابر حاصل از تفکیک بدون پرداخت هرگونه وجهی برخوردار می‌شود. از سویی مستحضرید که شهرداری در قبال اظهارنظر موضوع تفکیک خدماتی ارائه نمی‌دهد که مستحق دریافت حقوق خاصی باشد به جزء همان حقوق متعلقه که در قانون خاص (ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها) احصاء شده است و این مصوبه از مصادیق بارز قانونگذاری و خارج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای شهر است و همچنین حکم مقرر در ماده واحده قانون اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۱۳۹۰/۱/۲۸ و تبصره آن مطابق ماده ۴ قانون مدنی عطف به ماسبق نمی‌شود، مضاف بر آن بر فرض محال استحقاق شورا در تصویب مصوبه که آن را عطف به ماسبق کرده است و حتی آن دسته از اراضی را که به حکم قطعی و اجرا شده محاکم قضایی در اجرای ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت و اجرای آنها انجام و پایان پذیرفته است نیز شامل می‌شود حال آن که اثر قانون نسبت به آینده است و در خصوص آیین‌نامه استثنایی وجود ندارد و اقدام شورای شهر مغایر با قانون و اصول مسلم حقوقی است و بر فرض محال صحت وضع و وصول هر گونه عوارض بابت تفکیک به هنگام این خواسته می‌تواند موضوعیت داشته باشد که این امر در صلاحیت شهرداری باشد در حالی که تفکیک در صلاحیت ذاتی اداره ثبت است،مضافاً به اینکه عوارض مربوط باید منطبق و در راستای سیاست عمومی دولت باشد که عوارض بی‌پایه و اساس مصوب عامل تشدید بحران، تورم و گرانی می‌شود.
۲ـ شورای اسلامی شهر بهشهر طی مصوبه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۳۸۷/۱۱/۱۴ اشاره نموده به بند ۲۶ ماده ۵۵ قانون شهرداریها و رعایت بندهای ۱۶ و ۲۶ از ماده ۷۱ وظایف شوراها که در صورتجلسه ۹۰ ـ ۱۳۸۷/۱۱/۱۳ عوارض را تصویب نموده به عرض می‌رسانم که این تصور و تلقی غلط شورای شهر از باب اختیار بی‌حد و حصر برای خود در وضع عوارض آن هم تحت هر عنوان و با استنادهای کاملاً بلاوجه است زیرا ماده یک قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولیدکنندگان کالا، ارائه دهندگان خدمات و کالاهای وارداتی (قانون تجمیع عوارض) ناسخ کلیه قوانین و مقررات گذشته بوده است و قانونگذار در قانون موصوف به منظور ایجاد چارچوب جامع و مانع و جلوگیری از وضع عوارض غیرقانونی، تکلیف انواع و حدود عوارض را مشخص کرده است.
۳ـ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره ۳۳۳ـ ۹/۸/۱۳۹۰ رونوشت پیوست در پرونده کلاسه ۵۹۴/۸۶ مبادرت به اتخاذ تصمیم و صدور حکم ابطال مبنی بر اینکه مطابق ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال ۱۳۸۰، اخذ هر گونه وجه، کالا و خدمات توسط دستگاههای اجرایی به تجویز قانونگذار منوط شده و همچنین به موجب نظریه فقهای شورای نگهبان دریافت وجه با تجویز آیین‌نامه و دستورالعمل مغایر شرع است که در پرونده کلاسه هـ.ع ۱۵۹/۷۲ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که به صدور دادنامه شماره ۵۹ ـ ۱۳۷۵/۴/۹ منتهی شده و اشاره شد اختصاص قسمتی از املاک متقاضیان تفکیک و افراز به شهرداری به طور رایگان و یا وصول مبلغی به عنوان هزینه خدمات تفکیک و افراز خلاف اصل تسلیط و اعتبار مالکیت مشروع و مغایر احکام مقنن بیان شده است و مصوبات شورا در صفحه‌های ۹ و ۱۰ و ۱۱ و ۱۲ صورتجلسه ۹۰ از مصوبه ۲۱۸۵ ـ ۱۳۸۷/۱۱/۱۴ که در هنگام صدور مجوز به استناد آن وجه دریافت می‌کنند خلاف قانون بوده و شورای شهر در این زمینه فاقد هرگونه مجوز قانونی است زیرا که اساساً رأی وحدت رویه صرفاً با رأی وحدت رویه جدید یا قانون موخر از درجه اعتبار ساقط می‌شود.
۴ـ مصوبه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۳۸۷/۱۱/۱۴ به استناد صورتجلسه ۹۰ در صفحه ۳۰ آمده است به استناد تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده که به عرض می‌رسانم تبصره ذیل ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده که تعمق و بررسی در کلیه موارد قانون مالیات بر ارزش افزوده به ویژه ماده ۳ قانون مالیات بر ارزش افزوده صرفاً مربوط به کالا و خدمات (نظیر خدمات حمل و نقل و امثالهم) است و با ملاحظه مشروح مذاکرات جلسه ۲۶۵ مجلس شورای اسلامی مندرج در روزنامه رسمی شماره ۱۶۸۳۸ به هرگونه شائبه و تفسیر غلط در خصوص عوارض موضوعه (تبصره ۱ ذیل ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده) پاسخ گفت و محرز کرده است که عوارض مورد نظر صرفاً راجع به حقوق گمرکی و سود بازرگانی و متوجه واردات است و اساساً ارتباطی به بحث، زمین، تفکیک و صدور پروانه ساختمانی ندارد و پر واضح است که شورای شهر خارج از حدود اختیارات و بر خلاف اصل قانون مبنا اقدام به تصویب مصوبه معترض‌عنه کرده است.
۵ ـ درخواست اینجانب از هیأت عمومی دیوان ابطال مصوبه یاد شده به دلیل خروج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای شهر و همچنین عدم توجه و مغایرت با ماهیت قانون مبنا است چرا که مصوبه شورای اسلامی شهر بهشهر مطلقاً در راستای قانون مبنا نبوده و دارای مغایرت اساسی است زیرا قانون مالیات بر ارزش افزوده از بدو تا ختم صرفاً مربوط به کالا، خدمات حمل و نقل و حقوق گمرکی است و اموال غیرمنقول از شمول آن خروج موضوعی دارد و صراحت مواد ۴۳ و ۳۹ و ۳۸ و۱۶ قانون مالیات بر ارزش افزوده دلیل بر این مدعاست و قانون موصوف صرفاً امور معاملاتی و مبادلاتی بر ارزش کالاها و خدمات مربوط به آن و مشخص شده در قانون را شامل می‌شود، همچنین عوارض منظور شده جهت شهرداری در قانون مالیات بر ارزش افزوده نیز صرفاً ناظر برموارد مبادرت بر تولید و حمل و نقل، صادرات و واردات کالاهای خاص و مشخص در مادتین ۴۳ و ۳۸ قانون مالیات بر ارزش افزوده دقیقاً مشخص شده است که مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی مندرج در صفحه ۱۹ شماره ۱۶۸۳۸ در وصف عوارض محلی و ملی نیز صرفاً از عوارض ناشی از ارزش گمرکی کالاهای وارداتی و به عنوان عوارض ملی و محلی و جایگاه و نقش شوراها صحبت به میان آمده است، لذا صفحه ۱۰ مصوبه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۳۸۵/۱۱/۱۴ که در صفحه ۳۰ اشاره به صورتجلسه ۹۰ ـ ۱۳۸۷/۱۱/۱۳ شده مغایر قواعد مسلم حقوقی و موازین قانونی است بنابراین بدین جهت ابطال آن مورد استدعاست.
۶ ـ عنوان اختیارات شورای شهر به تجویز بند ۱۶ ماده ۷۱ قانون تشکیلات و وظایف شوراها به استناد نص صریح ماده ۱ قانون تجمیع عوارض صرفاً منحصر و محدود به مواد خاص تعریف شده است که در ماده ۱ قانون موصوف به تجمیع عوارض مربوط است لذا تسری و تفسیر شورای شهر در اختیارات مربوط به مواد دلخواه و اجتهاد و تفسیر از قانون محکوم به بطلان است زیرا آیین‌نامه‌ها و مصوبات شورا صرفاً در راستای قانون از موضوعیت و مشروعیت لازم برخوردار است.
۷ـ در نهایت اعلام می‌دارم اینجانب صدیقه عبداله‌زاده در خصوص پلاک ۲۶/۴۲۲/۲۲۸۶ اصلی به متراژ ۱۱۸/۷۰ متر با درخواست به ثبت رسیده در دفتر شهرداری به شماره ۲۰۸۸۲ـ ۱۳۹۲/۷/۲۹ تقاضای احداث بنا نمودم و شهرداری بهشهر با تنظیم صورتجلسه‌ای با موضوع توافقی مورخ ۱۳۹۲/۹/۹ مرا بابت ۱۰ متر بنای تجاری به استناد مصوبه ۹۰ ـ ۱۳۸۷/۱۱/۱۳ شورای اسلامی که اشاره به بند ۱۰ ماده ۵۵ قانون شهرداری و ماده ۱۰ قانون مدنی شده است ملزم به پرداخت ۱۵/۰۰۰/۰۰۰ ریال نمودند تا به ازای آن به واحد فنی شهرداری اجازه داده شود برابر ضوابط فنی نسبت به صدور پروانه ساخت اقدام نمایند رونوشت صورتجلسه توافقات با مهر رونوشت برابر اصل پیوست است و با ملاحظه متن آن مشخص می‌شود که جبر حاکم بوده نه رضایت در حالی که در بند ۱۰ ماده ۵۵ قانون شهرداریها آمده است اهداء و قبول اعانات و هدایا به نام شهر با تصویب انجمن و در ماده ۱۰ قانون مدنی آمده است قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است که این صورتجلسه توافقی در پرونده موجود بوده و اینجانب امضاء نکردم که با توجه به دادنامه‌های ذکر شده هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به نظر می‌رسد موظف نمودن اشخاص جهت دریافت مبلغی به عنون هزینه خدمـات ارزش افزوده نـاشی از تغییرکاربـری اراضی و عرصه دارای مستحدثات از مسکونی بـه تجاری مربوط بـه صفحه ۱۰ مصوبـه یاد شـده بند ۱ که اشاره نموده ارزش افزوده تغییر کـاربری از مسکونـی بـه تجـاری در همکف p ۶۰ که طی نامه شماره ۱۰۶۷۸ ـ ۱۳۸۸/۴/۱۶ ۱۳۸۸/۴/۱۶ در بند ۱ آن از p ۶۰ به p ۵۰ کاهش یافته رونـوشت پیوست است و در صورتجلسه توافقات ۹/۹/۱۳۹۲ لحاظ گردیده، خـود مغایر بـا بند ۱۰ مـاده ۵۵ قانون شهرداری و مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی و اصول ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ قانون اساسی است و قانوناً شهرداری باید پاسخ نامه شماره ۲۶۲۰۱ـ ۲۳/۹/۱۳۹۲ اینجانبه را مکتوب اعلام می‌نمود در حالی که شفاهاً اعلام نموده مربوط به قسمت ارزش افزوده مصوبه ۱۳۹۰ می‌باشد و از آنجایی که شهرداری بهشهر نسبت به قوانین اعتبار مالکیت مشروع اشخاص و اصل تسلیط و آثار قانونی مترتب بر آن بدون موافقت و رضایت اشخاص و یا اذن صریح قانونگذار با توجه به حدود وظایف و اختیارات شورای اسلامی شهر اطلاع کافی داشته از پاسخ نامه شماره ۲۶۲۰۱ـ ۲۳/۹/۱۳۹۲ امتناع نموده که این امر خلاف قانون و از مصادیق تخلف اداری بند ۲ و ۳ محسوب می‌شود و همان گونه که مستحضرید و در درخواست اینجانب مشخص می‌باشد، قصد احداث بنا را دارم و دریافت هدایا از سوی شهرداری باید با میل و رغبت و دور از اجبار باشد و در صورتی که صورتجلسه توافقی را امضاء نکنم به واحد فنی مجوز اقدامات بعدی داده نمی‌شود. توضیح اینکه شهرداری ارائه دهنده خدمتی نمی‌باشد تا مطابق ماده ۵ قانون مالیات بر ارزش افزوده امکان برقراری عوارض برای خدمت را داشته باشد و همچنین زمین یاد شده زیر پانصد متر می‌باشد و دارای سند مالکیت بوده و با توجه به تبصره ۳ اصلاحیه ماده واحده قانون اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها مصوب ۲۸/۱/۱۳۹۰ و تاریخ تصویب مصوبه نه تنها این قانون عطف به ماسبق نمی‌شود بلکه زیر پانصد متر بوده و اصولاً مشمول ارزش افزوده‌ای که قانونگذار در مورد خاص تصویب نموده نمی‌گردد و اجرای مصوبه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۴/۱۱/۱۳۸۷ که در صورتجلسه ۹۰ ـ ۱۳/۱۱/۱۳۸۷ صفحه ۱۰، شهرداری مدعی آن در بند ۱ بابت دریافت هزینه خدمات ارزش افزوده ناشی از تغییر کاربری اراضی و عرصه دارای مستحدثات از مسکونی به تجاری می‌باشد، عملاً از حدود اختیارات شورای شهر خارج می‌باشد و شورا قانونگذاری کرده است لذا با توجه به توضیحات ارائه شده و به استناد اصل ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۱۰۵ و۱۵۶ و ۱۷۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و همچنین مادتین ۴ و ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی تقاضای ابطال مصوبه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۴/۱۱/۱۳۸۷ مـربوط بـه صـورتجلسه ۹۰ ـ ۱۳/۱۱/۱۳۸۷ آن قسمت کـه مربوط به صفحات ۹، ۱۰، ۱۱، ۱۲ و ۳۰ به خصوص صفحه ۱۰ و ۱۱ با سرفصلهای اعلام شده و همچنین الزام شهرداری به صدور مجوز تجاری بدون دریافت هدایا و ارزش افزوده به دلیل عدم ارائه خدمات می‌باشم که باتوجه به ماده ۹۰ قانون آیین دادرسی دیوان عدالت اداری در خصوص تسری نسبت به موضوعات مشابه را استدعا دارم. »
ب) آقای محمدرضا هاتفی به موجب دادخواستی ابطال قسمتهایی از مصوبه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۴/۱۱/۱۳۸۷ شـورای اسلامی شهر بهشهر مربوط به صورتجلسه شماره ۹۰ ـ ۱۳/۱۱/۱۳۸۷در خصوص دریافت عوارض تفکیک و هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
« با سلام، احتراماً به استحضار می‌رساند:
در خصوص پرونده مطروحه به شماره ۱۱۶۹۷ ـ ۲۹/۴/۱۳۹۲ اینجانب محمدرضا هاتفی در واحد توافقات شهرداری بهشهر که قصد نقل و انتقال ملک خود به شماره پلاک ب ۴۲۲/۲۶ اصلی را دارم و رونوشت سند مالکیت پیوست می‌باشد، شهرداری بهشهر در عملی غیرقانونی نامه شماره ۲۴۰۲ ـ ۱۸/۴/۱۳۹۲ دفترخانه اسناد رسمی شماره ۲۴ را ثبت نمی‌کند و این در حالی است که به استناد تبصره ماده ۷۴ قانون شهرداریها آمده که کلیه دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام معامله از شهرداری کتباً مفاصاحساب نسبت به عوارض ملک مورد معامله خواستار و شهرداری موظف است ظرف ده روز پس از وصول نامه دفترخانه اسناد رسمی مفاصاحساب را ارسال یا میزان بدهی ملک را به دفترخانه اعلام دارد و اگر مالک به تشخیص شهرداری اعتراض داشته باشد مبلغ تعیین شده از طرف شهرداری را در صندوق ثبت به ودیعه خواهد گذاشت و رسید ثبت به منزله مفاصاحساب تلقی و معامله انجام خواهد شد و… و این موضوع حکایت از آن دارد که شهرداری در جایگاهی قرار ندارد که بتواند جلوی انجام معامله را بگیرد که رونوشت نامه دفترخانه و دستور معاونت شهرداری به تاریخ ذکر شده در آن (۱۸/۴/۱۳۹۲) که گواه این امر است شهرداری پس از گذشت ۷ ماه هیچ پاسخی نداده و حتی دستور ثبت و اجازه ثبت نامه را صادر نمی‌کند که تخلف آن محرز می‌باشد و تنها به صورت شفاهی مدعی می‌باشد که برای انجام معامله باید حق تفکیک پرداخت شود، سپس مفاصاحساب صادر خواهد شد و با وجود نامه به ثبت رسیده شماره ۱۹۸۱۴ـ ۱۶/۷/۱۳۹۳ در خصوص ادعایشان حتی کوچکترین دستور کتبی در این خصوص صادر نمی‌کنند که دفاعیات و مستندات خود را اعلام می‌دارم.
۱ ـ شهرداری بهشهر به صورت شفاهی مدعی است که به استناد قانون اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۲۸/۱/۱۳۹۰ اینجانب باید حق تفکیک پرداخت نمایم که با توجه به تاریخ اصلاحیه ماده ۱۰۱ و تاریخ صدور سند مالکیت، این قانون به استناد ماده ۴ قانون مدنی عطف به ماسبق نمی‌گردد و بر فرض محال ادعای شهرداری صحیح باشد، ولی قانوناً نمی‌توانسته جلوی انجام معامله را بگیرد و ملزم به اجرای مفاد قانون ۷۴ شهرداری و تبصره آن می‌باشد.
۲ـ شهرداری بهشهر به صورت شفاهی مدعی است که باید حق تفکیک قبل از انجام معامله را پرداخت نمایم که به عرض می‌رسانم طی صورتجلسه تفکیکی مورخ ۱۳/۱۱/۱۳۸۶ ثبت و اسناد و املاک بهشهر این قطعه زمین تفکیک شده مربوط به سند مادر ۴۲۲/۲۶ اصلی بوده و به یازده پلاک تفکیک شده که چند پلاک آن بدون پرداخت حق تفکیک و حق کاربری در زمانهای مختلف نقل و انتقال گردیده که نامه مفاصاحساب پلاک ۲۲۸۳/۴۲۲/۲۶ شهرداری و پلاک ۲۲۸۶/۴۲۲/۲۶ شهرداری می‌باشد و در حال حاضر شهرداری مدعی است که این پلاک باید حق تفکیک پرداخت نماید که با ملاحظه مفاصاحسابهای صادره مشخص می‌شود شهرداری به قوانین به صورت سلیقه‌ای عمل می‌کند که خلاف قوانین مقنن و اصل ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ قانون اساسی و قوانین مادتین ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی می‌باشد مضاف به اینکه در ماده ۷۳ قانون ثبت نیز به آن اشاره شده است.
۳ـ شهرداری بهشهر با وجود اینکه مستند قانونی جهت دریافت حق تفکیک پس از صدور سند مالکیت را ندارد به صورت شفاهی مدعی است که به استناد صورتجلسه ۹۰ ـ ۱۳/۱۱/۱۳۸۷ مطـرح شده که به شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۴/۱۱/۱۳۸۷ شورای اسلامی شهر در خصوص تعرفه عوارض و هزینه‌های خدمات به تصویب رسیده و مجدداً طی شماره ۱۰۱ـ ۱۱/۱۱/۱۳۹۰ به تصویب رسید که در تبصره ۱ بند ۲ هزینه‌های خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه این دسته از املاک را مشمول پرداخت p ۷ قلمداد نمودند که اعلام می‌دارم به استناد اصل ۱۰۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصمیمات شوراها نباید مخالف موازین اسلام و قوانین کشور باشد که به استناد اصل ۱۷۰ قانون اساسی آمده است که قضات دادگاهها مکلفند از اجرای تصویب نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و… و این مصوبه از مصادیق بارز قانونگذاری و خارج از حدود اختیارات و صلاحیت شورای شهر می‌باشد و همچنین آن دسته از اراضی را که به حکم قطعی و اجرا شده محاکم قضایی در اجرای ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت و اجرای آنها انجام و پایان پذیرفته است را نیز شامل می‌شود حال آن که اثر قانون نسبت به آینده است و اقدام شورای شهر مغایر با قانون و اصل مسلم حقوقی است.
۴ـ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره ۳۸۱ـ ۷/۹/۱۳۹۰ به موجب رأی وحدت رویه شماره ۲۱۸ ـ ۹/۴/۱۳۸۷ در پرونده کلاسه ۸۶/۴۷۵ مبادرت به اتخاذ تصمیم و صدور حکم ابطال دایر به الزام متقاضیان فعلی تفکیک یا دارندگان املاک تفکیک شده از قبل، بدون مهر و تأیید شهرداری به واگذاری زمین رایگان یا معادل ریالی آن به شهرداری تحت عنوان هزینه خدمات به شهرداری صادرکرده است و همان گونه که مستحضرید امر تفکیک که اساساً دارای قوانین خاص از جمله ماده ۱۰۱ قانون شهرداری و ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت است و در صلاحیت ذاتی اداره ثبت است و تنها حقوق معین شده از سوی قانونگذار در ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها صرفاً گذرها و معابر حاصل از تفکیک است که به طور مجانی در سهم شهرداری قرار گرفته است و شهرداری بابت آن وجهی پرداخت نمی‌کند و با ملاحظه صورتمجلس تفکیکی ثبت و اسناد بهشهر که ارائه کرده ام مشخص می‌باشد تعریف انجام شده، بنابراین بدیهی است که اقدام شورای شهر بهشهر در وضع حقوق مضاعف بر قانون موضوعه که برای شهرداری در رابطه با تفکیک معین شده عملی غیرقانونی و به نوعی قانونگذاری است که خارج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای شهر است.
۵ ـ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره ۳۳۳ـ ۹/۸/۱۳۹۰ در پرونده کلاسه ۵۹۴/۸۶ مبادرت به اتخاذ تصمیم و صدور حکم ابطال مبنی بر اینکه مطابق ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال ۱۳۸۰، اخذ هر گونه وجه، کالا و خدمات توسط دستگاههای اجرایی به تجویز قانونگذار منوط شده و همچنین به موجب نظریه فقهای شورای نگهبان دریافت وجه یا تجویز آیین‌نامه و دستورالعمل مغایر شرع است که در پرونده کلاسه هـ.ع/۷۲/۱۵۹ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که به صدور دادنامه شماره ۵۹ ـ ۹/۴/۱۳۷۵ منتهی شده و اشاره شده اختصاص قسمتی از املاک متقاضیان تفکیک و افراز به شهرداری به طور رایگان و یا وصول مبلغی به عنوان هزینه خدمات تفکیک و افراز خلاف اصل تسلیط و اعتبار مالکیت مشروع و مغایر احکام مقنن بیان شده است و اساساً رأی وحدت رویه صرفاً با رأی وحدت رویه جدید یا قانون موخر از درجه اعتبار ساقط می‌شود لذا استدعا دارم باتوجه به مدارک و مستندات ارائه شده و تخلف محرز شهرداری در خصوص عدم ثبت نامه دفترخانه اسناد رسمی ۲۴ و همچنین بی‌اعتنایی شهرداری به قانون ۷۴ شهرداری به خصوص تبصره آن که قانونگذار به جهت جلوگیری از سوء استفاده احتمالی شهرداریها تصویب نموده و شهرداریها ملزم به رعایت مفاد آن می‌باشد و همچنین به استناد اصل ۲۲، ۴۶، ۴۷، ۱۰۵، ۱۵۶ و ۱۷۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مادتین ۴ و ۳۰ و ۴۱ قانون مدنی و به استناد بند ۲ و ۳ تخلفات اداری خواستار ابطال مصوبه یاد شده در صفحه ۱۱ در خصوص تعرفه عوارض و سپس الزام شهرداری به صدور مفاصاحساب با توجه به آرای متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، استدعای اجرای ماده ۹۰ آیین دادرسی دیوان و تبصره آن در خصوص تسری نسبت به موضوعات مشابه و در صورت صلاحدید اعمال قوانین بازدارنده نسبت به این نوع عملکرد را دارم. »
متعاقباً شاکی به موجب دادخواست دیگری اعلام کرده است که:
«احتراماً، به عرض می‌رساند مصوبه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۴/۱۱/۱۳۸۷ صادره از شورای اسلامی شهر بهشهر دایر بر دریافت قسمتی از اراضی یا بهای آن به ازای هزینه تفکیک که در حال حاضر مورد اجرا و مانعی است برای احقاق حق و انجام تشریفات قانونی انتقال اسناد رسمی بنابر دلایل ذیل خلاف قانون و مقررات و مستحق نقض و ابطال می‌باشد. آراء وحدت رویه شماره‌های ۳۳۳ـ ۹/۸/۱۳۹۰ موضوع پرونده کلاسه ۵۹۴/۸۶ مربوط به ابطال مصوبه شورای شهر آباده با مضمون مصوبه معترضٌ‌عنه فعلی همچنین آراء شماره ۳۸۱ـ ۷/۹/۱۳۹۰ و ۲۱۸ ـ ۹/۴/۱۳۸۷ صادره از هیأت عمومی با وضعیت مشابه.
۲) اصول مالکیت قانونی مندرج در قانون اساسی و قانون مدنی و همچنین قاعده فقهی و اصل تسلیط (الناس مسلطون علی اموالهم)
۳) نظریه شورای نگهبان دایر بر خلاف شرع بودن دریافت هرگونه وجه به موجب آیین‌نامه و دستورالعمل
۴) عدم وجود جواز قانونی در خصوص تصویب مصوبه مذکور همچنین ایجاد مانع قانونی در راستای اجرای ماده ۷۴ قانون شهرداری و مفاد قانون ثبت اسناد و املاک کشور و در مورد خاص تسری و تعمیم آن به غیرموارد اراضی و املاکی که در اجرای ماده ۱۴۷ و ۱۴۸ دریافت سند نموده اند از جمله تحصیل و تنظیم سند از طریق اجرای احکام دادگستری که در خروج موضوعی از مفاد مصوبه و مقررات ۱۴۷ ـ ۱۴۸ داشته و دارد.
با عنایت به صلاحیت هیأت عمومی دیوان در این راستا و وجود موارد مشابه و وحدت ملاک قوانین و مقررات و آراء هیأت عمومی همچنین مواد ۴۲ و ۴۰ قانون دیوان عدالت اداری همچنین شکایات متعدد از این مصوبه در دیوان از جمله پرونده کلاسه ۱۱۳۰/۹۲ تقاضای رسیدگی و ابطال مصوبه مذکور را دارد.»
در پی اخطار رفع نقصی که در اجرای ماده ۸۱ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۷۸۶ ـ ۱۰/۶/۱۳۹۳ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده است که:
«هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری
سلام علیکم
احتراماً به استحضار می‌رساند در خصوص ابلاغیه عدم رفع نقص در کلاسه پرونده ۳۹۷/۹۳ و شماره پرونده ۰۹۳۰۹۹۸۰۹۰۰۰۳۴۹۲۹ اعلام می‌دارم مصوبه مورد شکایت مغایر با ماده ۱۰۱ قانون شهرداری و ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت و اسناد و املاک کشور است که وظیفه تفکیک و افراز اراضی واقع در محدوده شهرها و حریم آنها به عهده ادارات ثبت اسناد و املاک کشور و مراجع ذیصلاح دادگستری محل وقوع ملک محول شده است و همچنین مغایر با ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال ۱۳۸۰، اخذ هرگونه وجه کالا و خدمات توسط دستگاههای اجرایی به تجویز قانونگذار منوط شده و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه‌های شماره ۴۹۲ـ ۴/۱۱/۱۳۸۹ و ۴۵۹ ـ ۲۰/۱۰/۱۳۸۹ و ۳۹۳ـ ۲۹/۹/۱۳۸۹ و ۲۱۸ ـ ۹/۴/۱۳۸۷ و ۳۳۳ـ ۹/۸/۱۳۹۰ و ۳۸۱ـ ۷/۹/۱۳۹۰ مصوبات شوراهای اسلامی تعدادی از شهرهای کشور مبنی بر دریافت قسمتی از اراضی و یا بهای آن به ازای هزینه خدمات تفکیک و افراز را ابطال کرده است و به موجب نظر فقهای شورای نگهبان، دریافت وجه با تجویز آیین‌نامه و دستورالعمل مغایر شرع اعلام شده که در پرونده کلاسه هـ.ع/۱۵۹/۷۲هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که به صدور دادنامه شماره ۵۹ ـ ۹/۴/۱۳۷۵ منتهی شده است که مسبوق سابقه می‌باشد و خلاف اصل مالکیت و خارج از حدود اختیارات شورای شهر اعلام شده مضافاً به اینکه مصوبات اعلام شده مغایر با اصل ۹، ۲۲، ۴۶ و ۴۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و همچنین مغایر با قانون ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی در باب اعتبار مالکیت مشروع اشخاص و اصل تسلیط و آثار قانونی می‌باشد و همچنین شهرداری ارائه دهنده خدمتی نمی‌باشد که مستحق دریافت حقوق خاصی باشد به جزء همان حقوق متعلقه که در قانون ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها احصاء شده و این مصوبه از مصادیق بارز قانونگذاری و خارج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای شهر است که در صفحه ۹ درخصوص عوارض تفکیک بند ۱ و بند ۲ و بند۳ و تبصره‌های آن و همچنین در صفحه ۱۱ در خصوص هزینه‌های خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک در خصوص بند ۱ و ۲ و تبصره‌های ۱ و ۲ و ۳ آن مغایر با ماده ۱۰۱ قانون شهرداری و ۱۵۴ اصلاحی ثبت و مخالف با آرای هیأت عمومی دیوان خصوصاً رأی شماره ۳۳۳ و به طور کلی از نقطه نظر شرعی این مصوبه با اصول فقهی و شرعی از جمله اصل تسلیط مخالفت و مغایرت دارد و این تصور وتلقی غلط شورای شهر از باب اختیار بی‌حد و حصر برای خود در وضع عوارض آن هم تحت هر عنوان و با استنادهای کاملاً بلاوجه است زیرا ماده ۱ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولیدکنندگان کالا، ارائه‌دهندگان خدمات و کالاهای وارداتی (قانون تجمیع عوارض) ناسخ کلیه قوانین و مقررات گذشته بوده است و قانونگذار در قانون موصوف به منظور ایجاد چارچوب جامع و مانع و جلوگیری از وضع عوارض غیرقانونی، تکلیف انواع و حدود عوارض را مشخص کرده است و مصوبات فعلی شورای شهر خلاف قانون بوده و فاقد مجوز قانونی می‌باشد زیرا که اساساً رأی وحدت رویه صرفاً با رأی وحدت رویه جدید یا قانون موخر از درجه اعتبار ساقط می‌شود و آیین‌نامه‌ها و مصوبات شورا صرفاً در راستای قانون از موضوعیت و مشروعیت لازم برخوردار می‌شود و در نهایت اعلام می‌دارم که در صفحه ۱۱ مصوبه اشاره شده هزینه خدمات ناشی ازتفکیک و باملاحظه متن آن کاملاً مشخص است که شهرداری هیچگونه خدمتی ارائه نداده که مستحق دریافت وجهی باشد زیرا تفکیک در صلاحیت ثبت و اسناد بوده و مصوبه شهرداری خلاف اصل تسلیط و اعتبار مالکیت مشروع و مغایر احکام مقنن می‌باشد و حکم مقرر در ماده واحده قانون اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۲۸/۱/۱۳۹۰ و تبصره آن مطابق ماده ۴ قانون مدنی عطف به ماسبق نمی‌شود لذا به استناد اصل ۱۰۵ و ۱۰۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و سایر قوانین موجود در دیوان عدالت اداری خواستار ابطال مصوبه معترضٌ‌عنه می‌باشم.»
متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است:
مصوبه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۳۸۷/۱۱/۱۴ شورای اسلامی شهر بهشهر:
«شهردار محترم بهشهر
با سلام و تحیات الهی
احتراماً، عطف به نامه شماره ۳۶۸۷۹ ـ ۹/۱۱/۱۳۸۷ شهرداری به استناد بند ۲۶ ماده ۵۵ قانون شهرداریها و رعایت بندهای ۱۶ و ۲۶ از ماده ۷۱ وظایف شورای اسلامی دفترچه پیشنهادی تعرفه عوارض و هزینه خدمات سال ۱۳۸۸ شهرداری در جلسه شماره ۹۰ ـ ۱۳/۱۱/۱۳۸۷ مطرح و مورد تصویب قرار گرفت و جهت اقدامات بعدی ارسال می‌گردد. ـ رئیس شورای اسلامی شهر بهشهر
عوارض تفکیک:
۱ـ عوارض هرمترمربع تفکیک اراضی با کاربری تجاری و صنعتی ۱۰۰% قیمت منطقه‌ای روز دارایی.
۲ـ هر مترمربع تفکیک اراضی با کاربری مسکونی ۲۵% قیمت منطقه‌ای روز دارایی.
۳ـ هر مترمربع تفکیک اراضی سایر کاربریهای طرحهای توسعه شهری ۲۵% قیمت منطقه‌ای روز دارایی.
تبصره۱: زمینهایی که دارای اعیانی نیز می‌باشند در زمان تفکیک مشمول پرداخت عوارض مذکور می‌گردند.
تبصره۲: متقاضیان پروانه ساختمانی که اسناد مالکیت خود را از طریق ماده ۱۴۷ اخذ نموده اند در هنگام محاسبه عوارض ساختمان نسبت به پرداخت عوارض تفکیک صدرالذکر اقدام نمایند.
در خصوص دریافت حق تفکیک املاکی که طبق ماده ۱۴۷ و ۱۴۸ قانون ثبت نسبت به اخذ سند اقدام نموده اند و یا املاک عادی که درخواست اجرای ماده ۱۰۱ را دارند و به شرح ذیل باشند، از پرداخت حق تفکیکی برابر مصوبات تصویب معاف می‌باشند ولی ملزم به پرداخت عوارض تفکیکی حسب تعرفه‌های جاری می‌باشند.
۱ـ املاکی که سندهای مالکیت آن قبل از سال ۱۳۸۳ صادر شده باشد.
۲ـ املاک عادی که قبل از سال ۱۳۷۵ دارای کد نوسازی و یا امتیاز آب، برق و… باشد.
۳ـ املاکی که سند اعیانی آنها قبل از سال ۱۳۷۵ صادر شده باشد.
۴ـ املاکی از شهرداری با سند عادی پروانه اخذ نموده باشند.
هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک:
۱ـ هزینه خدمات تفکیک اراضی و عرصه با کاربری مسکونی تا ۱۵۰۰ مترمربع هر مترمربع p ۶
۲ـ هزینه خدمات تفکیک اراضی بیش از ۱۵۰۰ مترمربع حسب ضوابط طرح پس از توافق با شهرداری و تصویب شورای اسلامی شهر
تبصره ۱: کلیه اراضی و املاک که در اجرای ماده ۱۴۷ و ۱۴۸ بدون پرداخت حق تفکیکی نسبت به تفکیک اقدام و سند اخذ نموده اند در صورت عدم پرداخت هزینه خدمات تفکیک مشمول پرداخت هزینه خدمات تفکیک به میزان p ۷ در هر مترمربع زمین می‌گردند.
تبصره۲: هزینه خدمات تفکیک تجاری دو برابر هزینه عوارض تفکیک مسکونی می‌باشد.
تبصره۳: هزینه خدمات تفکیک صنعتی معادل هزینه خدمات مسکونی می‌باشد. »
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر بهشهر به موجب لایحه‌های شماره ۱۲۷۶ ـ ۴/۸/۱۳۹۳و ۶/۲/۱۳۹۳ اعلام کرده است که:
«مدیریت محترم دفتر هیأت عمومی
با سلام
با احترام، عطف به کلاسه پرونده ۹۳/۳۹۷ موضوع شکایت آقای محمدرضا هاتفی به طرفیت شورای اسلامی شهر بهشهر به خواسته ابطال قسمتی از مصوبه شماره ۲۱۸۵ ـ ۱۴/۱۱/۱۳۸۷ در خصوص دریافت حق تفکیک مطالب ذیل جهت رد شکایت شاکی معروض می‌گردد:
۱ـ بدواً به استحضار اعضای هیأت عمومی می‌رساند شاکی سابقاً طی دادخواستی به کلاسه پرونده ۱۱۳۰/۹۲ در این خصوص طرح دعوی نموده که طرح مجدد آن فاقد وجاهت قانونی می‌باشد و این شورا طی لایحه‌ای به شماره ۶ ـ ۶/۲/۱۳۹۳ پاسخ مقتضی را ارسال داشته است.
۲ـ سابقه اخذ عوارض تفکیک شهرداریها بر اساس مجوز شماره ۹۴۴/۳۴/۱ـ ۱۶/۱۱/۱۳۶۹ وزیر محترم کشور به استانداران مبنی بر اینکه عوارض تفکیک اراضی طی نامه شماره م/۱۶۹۸۳ـ ۱۵/۱۱/۱۳۶۹ به تنفیذ نماینده محترم ولی امر و رئیس قوه قضاییه رسیده است. لذا بر این اساس اخذ عوارض تفکیک اراضی از سال ۱۳۶۹ در کلیه شهرداریهای کشور قابلیت وصول به طور شرعی و قانونی داشته است، چرا که تنفیذ مقام عظمی ولایت بر قانون ارجحیت دارد.
۳ـ واقعیت امر آن است که شاکی احد از ورثه مرحوم ولی اله هاتفی می‌باشد که با سایر ورثه آن مرحوم تقاضای تقسیم ماترک مورث خود را از مراجع قضایی (شعبه چهارم دادگاه عمومی بهشهر در پرونده کلاسه ۱۱۶ ـ ۴۷۸ که منجر به صدور دادنامه شماره ۷۳ـ ۵/۲/۱۳۸۵ گردید که در این راستا یکی از اموال مورث یک قطعه زمین واقع در زیر راه آهن در شهر بهشهر تحت پلاک ثبتی ۴۲۲ فرعی از ۲۶ اصلی بوده که دادگاه حکم به تقسـیم پلاک مذکور بیـن ورثه نموده، شاکی با توسل بـه این دادنامه این تقسیم از سوی دادگاه را بـه منزله تفکیک تلقی نموده و بـر این اساس خود را از پرداخت حقوق قانونی ناشی از تفکیک در اجرای ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مبرا داشته، حال آن که به موجب مادتین ۱۰۱ و ۱۰۰ قانون شهرداری مالکین اراضی و املاک در زمان تفکیک اراضی واقع در محدوده قانونی و حریم شهر باید قبل از هر اقدام و عمل عمرانی از شهرداری پروانه اخذ نمایند و نقشه تفکیکی که توسط مالک به شهرداری ارائه می‌شود. پس از تصویب نقشه، اقدام به تفکیک نماید. از آنجا که وراث آن مرحوم بدون تصویب نقشه شهرداری نسبت به افراز ملک خویش اقدام نموده و عملاً این تقسیم زمین مصداق قانونی تفکیک را نداشته بلکه پلاک وی در اثر حکم دادگاه مبتنی بر تقسیم زمین مورث وی یک پلاک به او در قالب سهم الارث رسیده به طوری که حضرات ملاحظه می‌فرمایند، منشاء پلاک شاکی ناشی از تفکیک قانونی در اجرای ماده ۱۰۱ قانون شهرداری نبوده و همان طوری که قضات محترم دیوان مستحضرند از لحاظ قانونی عناوین حقوقی تقسیم و افراز و تفکیک با هم متفاوت بوده و هر کدام دارای آثار متفاوت حقوقی می‌باشند در این راستا شهرداری طی نامه به شماره ۳۳۳۴۲ـ ۳/۱۱/۱۳۹۰ از مدیرکل دفتر حقوقی سازمان شهرداریها و دهیاریهای کشور استعلام نموده که دفتر حقوقی در پاسخ طی شماره ۴۳۳۸۱ـ ۲۳/۱۲/۱۳۹۰ مهر تأیید به این موضوع داشته است.
۴ـ با عنایت به نامه شماره ۴۳۳۸۱ـ ۲۳/۱۲/۱۳۹۰ مدیرکل دفتر حقوقی سازمان شهرداریها و دهیاریهای کشور که اخذ حقوق تفکیک را در اجرای ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مجاز اعلام نموده و تقسیم و افراز املاک از سوی مالکین به منزله تفکیک نبوده اخذ عوارض تفکیکی از حقوق مسلم شهرداریها بوده که این امر مطابق ماده ۱۰۱ قانون شهرداری می‌باشد. علیهذا به مراتب فوق تقاضای رد دعوی شاکی مورد استدعا می‌باشد.
۵ ـ همانطوریکه قضات شریف دیوان عدالت اداری مستحضرند رفع هرگونه اختلاف بدهی بین مؤدی و شهرداری درخصوص عوارض و بهای خدمات مطابق ماده ۷۷ قانون شهرداری و اصلاحات بعدی آن مربوط به کمیسیونی مرکب از نمایندگان وزارت کشور و دادگستری و انجمن شهر می‌باشد و در دعوی مطروحه شاکی به اخذ بهای حق تفکیک معترض می‌باشد. لذا رسیدگی به این امر بدواً با کمیسیون مذکور بوده حتی این موضوع در تاریخ ۱۱/۳/۹۲ به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.
۶ ـ از جمله مدارک پیوست دادخواست شاکی رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ۳۳۳ مورخ ۹/۸/۹۰ می‌باشد چنانچه به مدلول این رأی توجه شود ملاحظه می‌شود موضوع آن ابطال بند ۸ مصوبه شورای شهر آباده می‌باشد و نکته حائز اهمیت این است که در قسمت آخر رأی شماره ۳۳۳مورخه ۹/۸/۹۰ عنوان شد و ((…. بدیهی است قانون اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۲۸/۱/۹۰ با رعایت ماده ۲ قانون مدنی حاکمیت خود را دارا خواهد بود)) درخصوص قضیه مطروحه شهرداری اقدامات خود را براساس ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری می‌داند. النهایه پس از اختلاف نظر بین شهرداری وآقای محمدرضا هاتفی موضوع برحسب جواز قانونی باید درکمیسیون ماده ۷۷ قانون شهرداری مطرح و منجر به صدور رأی گردد بطوری که ملاحظه می‌شود ادعای شاکی از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورد استناد ، خروج موضوعی دارد.
۷ـ احد از ورثه مرحوم دیگر ولی اله هاتفی به نام آقای احمد هاتفی در این راستا دعوی به دیوان عدالت اداری ارائه که شعبه ۳۰ دیوان پس از رسیدگی نهایتاً طی دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۳۰۰۱۷۷۶ ـ ۹/۶/۱۳۹۲ دعوی نامبرده را مردود اعلام داشته است. علیهذا بنا به مراتب فوق، تقاضای رد دعوی شاکی مورد استدعا می‌باشد.»
در خصوص ادعای مغایرت موضوع بند ۱، بند ۲، بند ۳ و تبصره‌های آن از قسمت عوارض تفکیک و بند ۱، بند ۲ و تبصره آن از قسمت هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک مصوبه مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قائم‌مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۹۳/۱۰۰/۳۳۳۳ ـ ۲۸/۱۰/۱۳۹۳ اعلام کرده است که:
«رئیس محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و تحیت
عطف به نامه شماره ۲۰۰/۶۴۷۹۶/۲۱۰/۹۰۰۰ ـ ۲۹/۶/۱۳۹۳:
موضوع بند۱، بند ۲، بند ۳ و تبصره‌های آن از قسمت عوارض تفکیک و بند ۱، بند ۲ و تبصره آن از قسمت هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک مصوبه ۲۱۸۵ ـ ۱۴/۱۱/۱۳۸۷ شورای اسلامی شهر بهشهر، در جلسه مورخ ۲۴/۱۰/۱۳۹۳ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذیل اعلام می‌گردد: مصوبه مذکور خلاف موازین شرع شناخته نشد، اما با توجه به اینکه در سال ۱۳۹۰، ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها اصلاح شده است، باید بعد از این تاریخ طبق این قانون عمل شود.»
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۰/۱۲/۱۳۹۵ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است:
رأی هیأت عمومی
الف ـ قائم‌مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۳۳۳۳/۱۰۰/۹۳ـ ۲۸/۱۰/۱۳۹۳ اعلام کرده است که «موضوع بند۱، بند ۲، بند ۳ و تبصره‌های آن از قسمت عوارض تفکیک و بند ۱، بند ۲ و تبصره آن از قسمت هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک مصوبه ۲۱۸۵ ـ ۱۴/۱۱/۱۳۸۷ شورای اسلامی شهر بهشهر در جلسه مورخ ۲۴/۱۰/۱۳۹۳ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذیل اعلام می‌گردد: مصوبه مذکور خلاف موازین شرع شناخته نشد، اما با توجه به اینکه در سال ۱۳۹۰، ماده۱۰۱ قانـون شهرداریها اصلاح شده است، باید بعد از این تاریخ طبق این قانون عمل شود.» نظر به اینکه مطابق تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲، نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی لازم‌الاتباع است، بنابراین در اجرای احکام قانونی مذکور و با لحاظ نظریه پیش گفته فقهای شورای نگهبان، از بُعد ادعای مغایرت مصوبه مورد اعتراض با شرع اسلام مصوبات مورد اعتراض قابل ابطال تشخیص نشد.
ب ـ نظر به اینکه به موجب آراء متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آراء شماره ۲۱۸ ـ ۹/۴/۱۳۸۷، ۴۹۲ـ ۴/۱۱/۱۳۸۹، ۳۳۶ ـ ۹/۸/۱۳۹۰ و ۳۳۳ـ ۹/۸/۱۳۹۰، مصوبات شوراهای اسلامی شهرهای مختلف کشور در خصوص اختصاص قسمتی از املاک متقاضیان تفکیک و افراز به شهرداری به طور رایگان و یا وصول مبلغی به عنوان هزینه خدمات تفکیک و افراز، ابطال شده است و شهرداری در خصوص تفکیک و افراز ارائه‌دهنده خدمتی نیست تا مطابق ماده ۵ قانون مالیات بر ارزش افزوده امکان برقراری عوارض برای خدمت وجود داشته باشد و حکم مقرر در ماده واحده قانون اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب سال ۱۳۹۰ و تبصره ۳ آن صرف نظر از اینکه مطابق ماده ۴ قانون مدنی عطف‌بماسبق نمی‌شود، اساساً ناظر به اخذ زمین یا قیمت روز آن جهت تأمین سرانه فضای عمومی و خدماتی و تأمین اراضی مورد نیاز شوارع و معابر عمومی تا میزان مقرر در تبصره مذکور است، بنابراین آن قسمت از تعرفه عوارض و هزینه خدمات سال ۱۳۸۸ شهرداری بهشهر مصوب شورای اسلامی شهر بهشهر در خصوص تعرفه عوارض تفکیک و هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب تشخیص داده می‌شود و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
محمدکاظم بهرامی
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
