رأی شماره‌های ۸۰۹ ـ ۸۰۸ مورخ ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با موضوع ابطال بخشنامه های سازمان اوقاف و امور خیریه دربارۀ وظایف متولی موقوفۀ خاص
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ شماره دادنامه: ۸۰۹ ـ ۸۰۸ کلاسه پرونده: ۹۱/۹۷۸ ـ ۹۱/۷۰۰
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکیان: آقایان: ۱ـ مهدی عارفی حمزه کلایی و حاجی عارفی حمزه کلایی ۲ـ مهدی محمودی راد
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند (الف) و (ب) بخشنامه شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ و بندهای ۱ و ۳ بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ سازمان اوقاف و امور خیریه کشور
گردش کار: الف ـ آقای مهدی محمودی راد به موجب دادخواستی ابطال بندهای ۱ و ۳ بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ سازمان اوقاف و امور خیریه کشور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
سلام علیکم:
احتراماً به استناد ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۰/۲/۱۳۶۵ متولی موقوفه جهت حفظ موقوفه مکلف است برای ثبت درآمد و هزینه‌های موقوفه دفتر مخصوصی تنظیم و حساب جداگانه‌ای به نام موقوفه در یکی از بانکها افتتاح نماید و عواید حاصله را به حساب واریز نماید و هرگونه پرداختی از طریق آن انجام دهد.
الف) به موجب ماده فوق‌الذکر متولیان موقوفات مکلفند با معرفی از سوی اداره اوقاف حساب جداگانه‌ای افتتاح نمایند ولی آنچه که در اقدامات سازمان مشتکی‌عنه به چشم می‌خورد آن است که به موجب بند ۱ و ۳ بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ سازمان اوقاف و امور خیریه، ادارات اجرایی سازمان مذکور متولیان موقوفات را به بانکهای مختلف معرفی و نسبت به افتتاح حساب مشترک (با حق برداشت دو امضاء سرپرست اداره و متولی موقوفه) اقدام می‌نمایند و از آنجا که تصمیمات و اقدامات انجام گرفته از سوی سازمان اوقاف و ادارات تابعه مخالف موازین شرعی و قانونی می‌باشد دلایل خود را به شرح ذیل اعلام می‌دارد:
۱ـ در ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه، قانونگذار وظایف متولیان را حفظ حقوق موقوفه بیان داشته است و هدف از تصویب آن متمایز داشتن اموال شخص متولی و اموال موقوفه بوده است که به تصریح بدان اشاره داشته است و اظهر من الشمس است.
۲ـ آن چه به موجب ماده ۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۲/۱۰/۱۳۶۳ از وظایف سازمان اوقاف برشمرده شده است اداره موقوفات عام که فاقد متولی بوده می‌باشد و به استناد نظریه شماره ۲۳۷۵/۷ـ ۲۵/۱۰/۱۳۸۰ اداره حقوقی قوه قضائیه در صورتی که متولی وظیفه خود را انجام دهد نیازی به دخالت سازمان اوقاف نیست و در ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف، متولی موقوفه را مکلف به اخذ معرفی‌نامه از اداره اوقاف و مراجعه به بانک و افتتاح حساب کرده است و هدف از تصویب این ماده اولاً: متمایز بودن اموال شخصی متولی از اموال موقوفه و ثانیاً: با بیان معرفی متولی از سوی اداره اوقاف به بانک جهت افتتاح حساب صرفاً آن است که اداره اوقاف در سمت ناظر از دارا بودن حساب موقوفه مطلع باشد تا به حساب موقوفه نظارت داشته باشد نه آن که اداره اوقاف خود در حساب موقوفه اشتراک داشته باشد و اشتراک در حساب موقوفه خود نوعی دخالت در امور موقوفه دارای متولی محسوب می‌شود در حالی که وظیفه سازمان مشتکی‌عنه صرفاً نظارت بر موقوفات عام دارای متولی می‌باشد و هم اکنون متولی بدون اذن از اداره اوقاف نمی‌تواند از حساب موقوفه وجهی برداشت نماید و برداشت وجه مستلزم گذراندن مراحل اداری و ملاقات با سرپرست اداره اوقاف است و مهمتر آن که چنانچه در جهت محافظت از موقوفه برداشت وجهی ضرورت داشته باشد و دسترسی به اداره اوقاف برای متولی مقدور نباشد در انجام وظیفه شرعی متولی خلل وارد می‌شود و متولی در اداره امور موقوفه استقلالی ندارد و آن چه بر تعارض عملکرد سازمان اوقاف بر موازین شرعی و قانونی صحه می‌گذارد مسئله ۸۳ کتاب الوقف تحریرالوسیله حضرت امام «ره» که می‌فرمایند «و لیس لاحد مزاحمته فیه حتی موقوف علیهم» «احدی حق ندارد مزاحم عملکرد متولی شود حتی خود موقوفه علیهم»
۳ـ در ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه قانونگذار هیچ گونه تصریحی از افتتاح حساب مشترک اداره اوقاف با متولی نداشته است و فقط اداره اوقاف را جهت اطلاع به عنوان معرف به بانک مکلف کرده است و در مقابل در مواد ۱۴ قانون و ۲۵ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه، متولیان را نسبت به تنظیم بودجه و اخذ مفاصا حساب ملزم دانسته است و با این وجود اشتراک حساب اداره اوقاف با متولی موقوفه، چیزی جز دخالت اداره اوقاف در امور موقوفات عام دارای متولی به نظر نمی‌رسد.
ب ـ به موجب دستورالعمل صادر شده از سوی سازمان اوقاف به شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱، در بند الف دستورالعمل، مصوب گردیده که متولی با افتتاح حساب مشترک رئیس اداره اوقاف و متولی، کلیه وجوهات نقدی موقوفه را به حساب راسخون متمرکز نمایند از آن جا که در ادامه دستورالعمل صادره به بند ب ماده ۱۷۷ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه مصوب ۱۳۸۹ اشاره داشته است به استحضار می‌رساند:
آن چه در بند «ب» ماده ۱۷۷ قانون برنامه پنجساله توسعه مصوب ۱۳۸۹ بدان اشاره شده قرار دادن اطلاعات بر روی سامانه بوده است که متولی، مکلف به انجام آن می‌باشد و هدف از تصویب ماده فوق آن است که سازمان اوقاف به عنوان ناظر استصوابی در جریان کلیه اقدامات متولی و بررسی اطلاعات مالی موقوفات باشد در صورتی که در دستورالعمل صادره سازمان مشتکی‌عنه تمرکز وجوه نقدی را از وظایف متولیان قرار داده و با موازین قانونی و شرعی مغایرت داشته است و آنچه که از مقصود سازمان مشتکی‌عنه به ذهن می‌رسد تصدی بر موقوفات و دخالت صریح و علنی بر اداره موقوفات می‌باشد در صورتی که موقوفات دارای متولی، خود متولی صالح به اداره موقوفه بوده و افتتاح حساب مشترک و تمرکز وجوه این گونه موقوفات اثرات سوء، همچون وارد نمودن خلل در اداره امور موقوفات بوده و استقلال متولی را در اداره موقوفات خدشه دار می‌نماید که با دقت و تامل در مسئله ۸۳ کتاب الوقف حضرت امام «ره» و نظریه شماره ۲۳۷۵/۷ـ ۲۵/۱۰/۱۳۸۰ اداره حقوقی قوه قضائیه، می‌توان نتیجه گرفت عملکرد سازمان اوقاف کاملاً مخالف با موازین شرعی و قانونی می‌باشد.
با توجه به مراتب فوق از مقام محترم دیوان عدالت اداری در اجرای بند «الف» از ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری رسیدگی به شکایت اینجانب و صدور رأی مبنی بر ابطال بند ۱ و ۳ بخشنامه فوق الاشاره و دستورالعمل و پیرو آن صدور رأی مبنی بر الزام سازمان مشتکی‌عنه به معرفی متولیان به بانکها جهت افتتاح حساب جاری انفرادی با حق برداشت شخص متولی مورد تقاضاست."
در پی اخطار رفع نقصی که در اجرای ماده ۳۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۸۵ از طرف دفتر هیأت عمومی برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۱۵۴۲ـ ۲۲/۷/۱۳۹۱ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده خواسته خود را ابطال بندهای ۱ و ۳ از بخشنامه شماره ۳۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ سازمان اوقاف و امور خیریه تعیین و اعلام کرده است که:
«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
سلام علیکم:
احتراماً عطف به اخطاریه رفع نقص صادره به شماره ۹۱۰۹۹۸۰۹۰۰۴۰۵۰۳ـ ۲۶/۶/۱۳۹۱ از آن جا که خواسته مطروحه ابطال بند ۱ و ۳ از بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ سازمان اوقاف و امور خیریه می‌باشد لذا بخشنامه مذکور با مواد ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۰/۲/۱۳۶۵ و ماده ۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف مصوب ۱۳۶۳ مغایر بوده که دلایل شرعی و فقهی خود را به شرح ذیل به استحضار عالی می‌رساند:
به استناد ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف متولی موقوفه جهت حفظ موقوفه مکلف است برای ثبت درآمد و هزینه‌های موقوفه دفتر مخصوصی تنظیم و حساب جداگانه‌ای به نام موقوفه در یکی از بانکها افتتاح نماید و عواید حاصله را به حساب واریز نماید و هرگونه پرداختی از طریق آن انجام دهد و به موجب آن متولیان موقوفات مکلفند با معرفی از سوی اداره اوقاف حساب جداگانه‌ای افتتاح نمایند ولی آن چه که در اقدامات سازمان مشتکی‌عنه به چشم می‌خورد آن است که به موجب بند ۱ و ۳ بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ سازمان اوقاف و امور خیریه، ادارات اجرایی سازمان مذکور متولیان موقوفات را به بانکهای مختلف معرفی و نسبت به افتتاح حساب مشترک (با حق برداشت دو امضاء سرپرست اداره و متولی موقوفه) اقدام می‌نمایند و از آن جا که تصمیمات و اقدامات انجام گرفته از سوی سازمان اوقاف و ادارات تابعه، مخالف موازین شرعی و قانونی می‌باشد دلایل خود را به شرح ذیل اعلام می‌دارد:
دلایل قانونی:
۱ـ در ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه، قانونگذار وظایف متولیان را حفظ حقوق موقوفه بیان داشته است و هدف از تصویب آن متمایز داشتن اموال شخص متولی و اموال موقوفه بوده است کـه بـه تصریح بدان اشاره داشته است و اظهر مـن الشمس است و هیچ سخنی در باب افتتاح حسـاب مشترک موقوفات تصریح نشده و بخشنامه معترض عنه کاملاً مغایر با ماده مذکور می‌باشد.
۲ـ آن چه به موجب ماده ۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۲/۱۰/۱۳۶۳ یکی از وظایف سازمان اوقاف برشمرده شده است اداره موقوفات عام که فاقد متولی بوده، می‌باشد و به استناد نظریه شماره ۲۳۷۵/۷ـ ۲۵/۱۰/۱۳۸۰ اداره حقوقی قوه قضائیه در صورتی که متولی وظیفه خود را انجام دهد نیازی به دخالت سازمان اوقاف نیست و در ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف، متولی موقوفه را مکلف به اخذ معرفی نامه از اداره اوقاف و مراجعه به بانک و افتتاح حساب کرده است و هدف از تصویب این ماده اولاً: متمایز بودن اموال شخصی متولی از اموال موقوفه و ثانیاً: با بیان معرفی متولی از سوی اداره اوقاف به بانک جهت افتتاح حساب صرفاً آن است که بانک موقوفه را به عنوان شخصیت حقوقی مستقل بشناسد و به نام موقوفه حساب جداگانه‌ای با حق امضاء متولی افتتاح نماید و اداره اوقاف در سمت ناظر، از دارا بودن حساب موقوفه مطلع باشد تا به حساب موقوفه نظارت داشته باشد نه آن که اداره اوقاف خود در حساب موقوفه اشتراک داشته باشد و اشتراک در حساب موقوفه خود نوعی دخالت در امور موقوفه دارای متولی محسوب می‌شود در حالی که وظیفه سازمان مشتکی‌عنه صرفاً نظارت بر موقوفات عام دارای متولی می‌باشد. ثالثاً در ماده مذکور قانونگذار هیچ گونه تصریحی از افتتاح حساب مشترک اداره اوقاف با متولی نداشته و فقط اداره اوقاف را جهت اطلاع به عنوان معرف به بانک مکلف نموده است و در مقابل مواد ۱۴ قانون و ۲۵ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه، متولیان را نسبت به تنظیم بودجه و اخذ مفاصا حساب ملزم دانسته است و با این وجود اشتراک حساب اداره اوقاف با متولی موقوفه، چیزی جز دخالت اداره اوقاف در امور موقوفات عام دارای متولی به نظر نمی‌رسد.
دلایل فقهی:
۱ـ حضرت امام «ره» در مسئله ۸۳ کتاب الوقف تحریرالوسیله می‌فرمایند «و لیس لاحد مزاحمته فیه حتی موقوف علیهم» «احدی حق ندارد مزاحم عملکرد متولی شود حتی خود موقوفه علیهم» ولیکن با صدور بخشنامه معترض عنه و اجرای سازمان اوقاف، متولی بدون اذن از اداره اوقاف نمی‌تواند از حساب موقوفه وجهی برداشت نماید و برداشت وجه مستلزم گذراندن مراحل اداری و ملاقات با سرپرست اداره اوقاف است و مهمتر آن که چنانچه در جهت محافظت از موقوفه برداشت وجهی ضرورت داشته باشد و دسترسی به اداره اوقاف برای متولی مقدور نباشد در انجام وظیفه شرعی متولی خلل وارد می‌شود و متولی در اداره امور موقوفه استقلالی ندارد و این همان مزاحمتی است که حضرت امام «ره» بدان اشاره داشته و چنین دخالت و مزاحمتی را غیرشرعی حکم نموده‌اند.
۲ـ رهبر معظم انقلاب، حضرت آیت الله خامنه‌ای در جواب استفتاء وارده به شماره ۹۵۵۳۸ ـ ۱۵/۱۱/۱۳۸۲ دفتر مسائل شرعیه: «با وجود متولی خاص، نوبت به دخالت حاکم شرع نمی‌رسد» این در حالیست که تمامی متولیان موقوفات عام دارای متولی منصوص و خاص پیرو بخشنامه معترض عنه نسبت به افتتاح حساب مشترک با حق برداشت دو امضاء (متولی و سرپرست اداره اوقاف) اقدام نموده‌اند و دخالت ادارات اوقاف در برداشت حساب موقوفات عام همان دخالتی است که مقام معظم رهبری حاکم را منع فرموده‌اند.
با توجه به جمیع دلایل ارائه شده هیأت دیوان عدالت اداری توجه خواهند نمود که در ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف متولی را به افتتاح حساب جداگانه‌ای مکلف نموده است ولیکن سازمان اوقاف با صدور بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ (بند ۱ و ۳) افتتاح حساب مشترک با حق برداشت دو امضاء (متولی موقوفه و سرپرست اداره اوقاف) از اختیارات خود دانسته در حالی که حدود اختیارات سازمان مشتکی‌عنه به موجب ماده مذکور تنها معرفی متولی به بانک جهت افتتاح حساب جاری انفرادی با حق برداشت شخص متولی می‌باشد، لذا ابطال بندهای ۱ و۳ بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ سازمان اوقاف و امور خیریه مورد تقاضاست.»
متن بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ سازمان اوقاف و امور خیریه در قسمتهای مورد اعتراض به قرار زیر است:
«بسمه تعالی
شماره: ۲۹۸۸/۴۱۰
تاریخ: ۵/۱۱/۱۳۷۰
پیرو بخشنامه شماره ۳۴۶۴/۴۱۰ـ ۱۹/۱۰/۱۳۶۹ در مورد اجرای طرح مصوب مقام معظم رهبری مربوط به نظارت استصوابی ادارات اوقاف و امور خیریه برکلیه اعمال متولیان، چون از طرف بعضی از ادارات و متولیان در مورد لزوم افتتاح حساب مشترک برای موقوفات نظر خواهی شده است، لذا به منظور ایجاد رویه واحد در ادارات در مورد اعمال نظارت استصوابی، متذکر می‌گردد:
۱ـ برابر مفاد ماده ۴ مصوبه، ادارات اوقاف و امور خیریه مکلف شده‌اند بر کلیه اعمال متولیان مشمول این ماده که به وسیله شعب تحقیق مشخص و اعلام گردیده نظارت نمایند و این نظارت شامل کلیه مراحل اداری موقوفه اعم از مراحل ثبتی و قضایی، تنظیم اسناد اجاره رقبات، تصویب بودجه فردی موقوفه، اجرای صحیح نیات واقف می‌باشد. بنابراین اعمال نظارت بدون افتتاح حساب مشترک برای نظارت استصوابی در مورد مصرف صحیح درآمد در اجرای وقف نامه میسر نیست.
۲ـ …….
۳ـ در مورد موقوفاتی که درآمد سالیانه آنها کمتر از ۳ میلیون ریال باشد ادارات اوقاف می‌توانند با رعایت قانون و مقررات جاری با کسب مجوز از سازمان، بدون افتتاح حساب مشترک نظارت استصوابی خود را به طریق اطمینان بخش اعمال نمایند. مسؤولیت پیگیری جهت اجرای مفاد مصوبه، به عهده مدیرکل استان خواهد بود. ـ نماینده ولی فقیه و سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه» در پاسخ به شکایت آقای مهدی محمودی راد سرپرست اداره کل حقوقی سازمان اوقاف و امور خیریه به موجب لایحه شماره ۹۲۳۹۱۳ـ ۹۱ـ ۳/۱۰/۱۳۹۱ توضیح داده است که:
«هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری
سلام علیکم:
با صلوات بر محمد و آل محمد، احتراماً، در خصوص شکایت آقای مهدی محمودی راد با موضوع «ابطال بند ۱ و ۳ بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ سازمان اوقاف و امور خیریه و صدور حکم مبنی بر تجویز افتتاح حساب انفرادی متولی با حق برداشت شخص متولی به موجب ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۰/۲/۱۳۶۵ و ابطال دستورالعمل شماره ۲۳۳۸۳۲ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ سازمان اوقاف»، به استحضار می‌رساند:
شاکی در شکایت طرح شده عملاً رسیدگی به سه موضوع را درخواست ذکر نموده که در موضوعات اول و سوم ابطال بخشنامه و دستورالعمل مصوب این سازمان و در موضوع دوم با عنوان «صدور حکم مبنی بر تجویز افتتاح حساب انفرادی» موضوعی مطرح گردیده که با توجه به مفاد ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری از صلاحیت دیوان محترم خارج است، به ویژه آن که ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه به قوت خود پابرجاست. با این وصف از سه موضوع مطرح شده در شکایت دو موضوع ردیف ۱ و ۳ قابلیت پاسخگویی را خواهند داشت که به شرح زیر پاسخ مقتضی ارائه می‌شود:
۱ـ در خصوص ادعای بطلان بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ همان گونه که در متن بخشنامه نیز مدلل شده است تصویب این بخشنامه در راستای اجرای نظارت استصوابی ادارات اوقاف و امور خیریه نسبت به موقوفات است که مستند به ماده ۴ «طرح توجیه ادارات اوقاف و امور خیریه در خصوص امور مربوط به موقوفات» به تأیید و تصویب مقام معظم رهبری رسیده است و ضمناً توجه به مفاد این بخشنامه دو موضوع شایسته توجه را مشخص می‌نماید:
۱ـ ۱ـ با توجه به نص بخشنامه در صدر آن و نیز مفاد بند ۱، اجرای این بخشنامه پیرامون نظارت بر اعمال متولیان مشمول ماده ۴ طرح توجیهی است که علی القاعده در مظان تعدی و تفریط نیز هستند.
۲ـ ۱ـ توجه به مفاد آن ضمناً حاکی از این است که مستقیماً الزام و تکلیفی متوجه متولیان مشمول نیز نشده است بلکه از باب تنظیم و تنسیق امور موقوفه و شیوه اجرایی نظارت بر اعمال متولیان را از راهکارهای اجرایی ادارات اوقاف معرفی کرده است و این مطلب به ویژه موید به صدر بخشنامه است که فلسفه تصویب این بخشنامه را «ایجاد رویه واحد در ادارات در مورد اعمال نظارت استصوابی» ذکر کرده است. از سوی دیگر اگرچه ممکن است به صورت غیر‌مستقیم الزامی بر متولیان مشمول قائل شده باشد اما این الزام غیر‌مستقیم هم لازمه نظارت استصوابی تشخیص شده است و هم شورای محترم نگهبان در موارد متعددی که اشخاص به استناد «ایجاد مزاحمت بر متولیان» قصد ابطال مصوباتی که حتی بر متولیان الزام آور بوده است را داشته اند، خلاف شرع ندانسته است.
و از آن جمله:
الف ـ نظریه شماره ۰۵۷۲/۲۱/۷۵ ـ ۲۶/۳/۱۳۷۵ شورای نگهبان است که ماده ۴۱ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۰/۲/۱۳۶۵ که ابطال آن به جهت اینکه «اختیار و آزادی متولیان موقوفات را برای مشاهده در امور ثبتی و حقوقی موقوفات تحت تولیتشان بر خلاف مقررات وقفنامه‌ها، محدود و منحصر به مشاوره با وکلای واجد شرایط، یعنی دارای پروانه وکالت کرده است در حالی که به اجماع همه فرق اسلامی، هر گونه مزاحمت و مخالفت با متولیان موقوفات حرام و ممنوع است» درخواست شده بود را در جلسه مورخ ۲۴/۳/۱۳۷۵ خلاف شرع تشخیص نداده است.
ب ـ نظریه شماره ۱۰۹ـ ۱۷/۳/۱۳۷۴ شورای نگهبان که تبصره ۱ و ۲ ماده ۱۹ آیین‌نامه اجرایی فوق‌الذکر که ابطال آن به جهت اینکه «متولیان را مکلف به تنظیم گواهی لازم با ذکر علت و نوع و مشخصات هزینه با امضای مسؤول اداره محل، متولی و متصدیان امور مالی حسب مورد کرده است» درخواست شده بود را در جلسه ۱۷/۳/۱۳۷۴ خلاف شرع تشخیص نداده است.
ج ـ نظریه شماره ۲۵۵ ـ ۲۶/۲/۱۳۶۹ شورای نگهبان که ماده ۹ و تبصره ۱ ماده ۱۰ و تبصره ۱ ماده ۱۹ آیین‌نامه اجرایی فوق‌الذکر که ابطال آن از جمله به جهت اینکه «اختیارات متولیان را محدود و استقلال عمل را از آنان سلب کرده و خلاف نیت واقف و خلاف شرع و مساله ۸۳ و ۹۱ باب وقف کتاب تحریرالوسیله می‌باشد» درخواست شده بود را در جلسه ۲۵/۲/۱۳۶۹ خلاف شرع تشخیص نداده است.
۲ـ علاوه بر نظارت استصوابی مذکور در مواد ۳ و ۴ طرح توجیهی مصوب مقام معظم رهبری که به تشخیص سازمان ایجاد حساب مشترک از لوازم اجرایی این نظارت تشخیص شده است «تأیید درآمد و هزینه‌های موقوفات عام» نیز به موجب بند ح ماده ۱۳۹ قانون مالیاتهای مستقیم بر عهده سازمان اوقاف و امور خیریه است که از جمله شرایط مورد نظر سازمان در اجرای این ماده و تأیید سالانه هزینه و درآمد، افتتاح حساب مشترک تشخیص شده است.
۳ـ شاکی در بند ۲ دادخواست خود اعلام کرده است که «اشتراک در حساب موقوفه خود نوعی دخالت در امور موقوفه دارای متولی محسوب می‌شود» در حالی که اولاً: این موضوع لازمه نظارت استصوابی است و ثانیاً: در تأیید اینکه افتتاح حساب مشترک مزاحمتی برای متولیان ندارد همین بس که از تاریخ تصویب بخشنامه به مدت ۲۱ سال متولیان متعددی نسبت به این افتتاح حساب اقدام نموده‌اند و هیچ یک به جهت ایجاد مزاحمت یا هر جهت دیگری اقدام به ابطال این بخشنامه ننموده‌اند.»
در خصوص ادعای مغایرت بندهای ۱ و ۳ بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ سازمان اوقاف و امور خیریه با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نـامه شماره ۵۱۶۵۳/۳۰/۱۲ـ ۱۰/۶/۱۳۹۲ اعلام کرده است که:
«داشتن حق امضاء مشترک اداره اوقاف با متولی خاص علی الفرض نوعی دخالت در وظیفه متولی شرعی است و نظارت تلقی نمی‌گردد بنابراین این دخالت خلاف موازین شرع شناخته شد و بالنتیجه التزام مندرج در دستورالعمل شماره ۲۳۳۸۳۲ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ نیز منتفی خواهد شد.»
ب) آقای مهدی عارفی حمزه کلایی به موجب دادخواستی ابطال بند (الف) و (ب) بخشنامه شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ سازمان اوقاف و امور خیریه را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«احتراماً، با توجه به اینکه ابطال بخشنامه شماره ۳۲۸۶۹/۱/۱۴/س ـ ۲۸/۱۲/۱۳۸۶ صادره از ناحیه معاون اداری و مالی امور مجلس سازمان اوقاف و امور خیریه و بخشنامه شماره ۱۴۲۲۲ـ ۳/۱۵۱/س ـ ۱۶/۹/۱۳۸۷ در اجرای مواد ۲۰ و ۴۱ قانون دیوان عدالت اداری اخذ ۱۳% حق مدیریتی از موقوفات دارای متولی به موجب دادنامه ۲۹۰ الی ۲۸۷ـ ۱۸/۷/۱۳۹۰ به کلاسه پرونده ۸۸/۹۵ باطل اعلام گردید این بار از سوی سرپرست سازمان اوقاف به موجب بخشنامه (دستورالعمل) شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ ترفند دیگری برای تصاحب من غیر‌حق عواید موقوفات دارای متولی می‌شود در بند ب پاراگراف ۲ آن: «اخذ حق الزحمه کمتر از ۶% از ۱۰% سهم حق‌التولیه متولی نباشد تا میزان آن در سامانه توسط کاربران ثبت و قید گردد میزان حق‌النظاره سازمان نیز طبق ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان خواهد بود» و به نوعی در اختیار گرفتن امور تولیتی متولیان به بهانه اجرای بند مذکور است و برقرار کمافی السابق ۵% حق‌النظاره و این موضوع مغایر مفاد وقف نامه و نیات واقفین و خلاف شرع مقدس اسلام است. با وصف به اینکه اداره اوقاف از زمان پیدایش تاکنون ۵% حق‌النظاره بابت نظارت استصوابی خود مطابق ماده ۱۱ قانون اوقاف مصوب ۲۸/۴/۱۳۵۴ و بند ۴ دستورالعمل ۳۹۴۳/۴۰۰ ـ ۳۰/۹/۱۳۶۱ و ماده۳۳ آیین‌نامه اجرایی قانون اوقاف مصوب ۱۰/۳/۱۳۶۵ از موقوفات دارای متولی وصول می‌کرد و تمامی کارهای اداری متولی به جز انجام به فعل هزینه مطابق نظر واقف را عملاً با همین نظارت ۵% استصوابی انجام می‌داد. یعنی دعوتنامه برای مستأجرین ـ با اخذ حق‌الزحمه کارشناسی از مستأجرین انجام کارشناسی توسط کارشناسان منتخب اوقاف و پذیره و اجاره معوقه و جاری از متصرفین تنظیم سند اجاره نامه مطابق فرم اسناد اجاره‌نامه‌های اداری اوقافی و با معرفی به دفاتر اسناد رسمی و معرفی متولی و نماینده نظارتی خودش و تنظیم بودجه فردی موقوفات غیر‌متصرفی و حتی ردیف و به نظم در آوردن فاکتورهای اسناد هزینه متولیان برای اخذ مفاصا حساب سالیانه و معرفی متولیان به ادارات و پیگیری نماینده اوقاف برای اخذ سند موقوفه به نامه متولیان و تنظیم دادخواست برای متولی و خود را هم خواهان معرفی می‌کرد، انتها از قدرت اداری و توانای حقوق خود به نفع موقوفه غیر‌متصرفی حکم صادر شود و خلاصه به جز هزینه بابت اجرای نظر واقف در محل همه کارهای اداری با تصویب قبلی اوقاف متولیان با اخذ همین ۵% حق‌النظاره استصوابی از عواید موقوفه دارای متولی مطابق مواد یاد شده انجام می‌گرفت با لغو بخشنامه ۱۳% حق مدیریتی اینک ظاهراً رایانه شدن سیستم کار خود و عدم توان کاری متولیان با رایانه را بهانه‌ای خوب برای مقاصد غیرشرعی و خلاف نظر واقف و خلاف بند ۱ ماده ۱ قانون اوقاف مصوب ۲/۱۰/۱۳۶۳ قرار داده‌اند و بخشنامه پیش گفته را تدوین نموده‌اند در حالی که اساساً هیچ واقفی نه تنها نظارت استصوابی اوقاف را تجویز ننموده‌اند بلکه در بعضی از وقفنامه لعن و نفرین کرده‌اند و این بخشنامه یک نوع موقوفه خواری به بهانه موقوفه داری است. چون در قانون اوقاف و آیین‌نامه آن هرگز نیامده اگر اداره اوقاف خیانت کند و خارج از قانون و آیین‌نامه عمل کند چه کسی یا کسانی و در چه مرجعی می‌توان نظارت اوقافی را در موقوفه خود لغو کنند و یا خسارت وارده به موقوفه خود را مطالبه کنند اگر چنین مواد قانونی باشد دیگر اداره اوقاف اقدام به تنظیم این گونه بخشنامه‌ها و دستورالعملهای خلاف قانون و شرع هم چون موقوفات متصرفی خود نخواهد کرد از قضات خیراندیشی که جسم و جان خود را وقف احقاق حق و ابطال باطل کرده‌اند و روی گنج تقوی با کمال قناعت و رضایت زندگی می‌کننند و حق ناتوان را بدون کوچکترین تردید از حلقوم متجاوزان توان بیرون می‌کشند گامی هر چند کوتاه و ناچیز در جهت یکی از اهداف بزرگ رهبر انقلاب اسلامی ایران حضرت آیت العظمی امام خمینی (ره) (موقوفات باید به حالت وقفیت باقی و عمل به وقف شود) برداشته شود و این باب از فقه مقدس اسلام بیشتر جاذبه داشته باشد نه دافعه و به نوعی عمل به جعل و قرارداد واقف راکد بماند … خواستار رسیدگی به خواسته مطابق موازین شرعی و قانونی و ابطال بخشنامه (دستورالعمل) شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ به پیوست ۴۲۹۹۰۵/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ سازمان اوقاف و لغو اثر از آن با توجه به دریافت ۵% حق‌النظاره استصوابی توسط اوقاف از محل درآمد موقوفات غیر‌متصرفی مورد استدعا است.»
در پی اخطار رفع نقصی که در اجرای ماده ۳۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۸۵ از طرف دفتر هیأت عمومی برای شاکی ارسال شده بود، ایشان به همراه آقای حاجی آقا عارفی حمزه کلایی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۲۲۲۴ـ ۱۳/۱۰/۱۳۹۱ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده‌اند که:
«ریاست محترم قضات محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
سلام علیکم:
احتراماً در خصوص پرونده به شماره ۹۱۰۹۹۸۰۹۰۰۰۵۹۶۹۳ به کلاسه پرونده ۹۱/۹۷۸ ارجاع شده به هیأت عمومی بدین شرح رفع نقص می‌گردد.
اگرچه طی نامه جداگانه پس از تقدیم دادخواست مجدداً دلایل را طی نامه‌ای قبل از رویت این اخطاریه رفع نقص اعلام و ارسال داشته ام:
۱ـ در بند الف بخشنامه (۲۳۳۸۳۲/۹۱) مورد اعتراض: افتتاح حساب مؤسسه قرض‌الحسنه راسخون برای هر موقوفه دو فقره حساب در زیر مجموعه حساب ۱۲۸ مؤسسه راسخون یک حساب دریافت و یک حساب پرداخت به نام موقوفه با امضای مشترک با رئیس اداره اجرایی و متولی موقوفه افتتاح می‌گردد و کلیه وجوه دریافتی در حساب دریافت متمرکز خواهد شد برخلاف ماده ۱۱ قانون اوقاف و ماده ۲۴ آیین‌نامه است و برخلاف به نظر واقف و غبط وقف هرگز از ناحیه واقف به اداره اوقاف (بیگانه‌ای) سمتی و دخالتی داده نشده است.
اگر حساب دریافت در یک حساب متمرکز گردد. سازمان اوقاف می‌تواند رأساً از این حساب پول برداشت کند و معلوم نمی‌شود که از چه موقوفه‌ای و به چه مقدار برداشت گردید و هرگز از متولی موقوفه‌ای کسب موافقت و اذن و اجازه نمی‌گردد.
۲ـ در بند الف مرحله دوم قید شده به صورت خودکار در هنگام واریز وجوه اجاره پس از کسر حق‌النظاره و حق‌الوکاله … این برخلاف ماده ۱۱ قانون اوقاف مصوب ۱۰/۲/۱۳۶۳ که حق‌التولیه متولی یا حق‌النظاره سازمان (در قبال اعمال تولیت حق‌النظاره نمونه مدارک پیوست تقدیم می‌شود) با در اختیار گرفتن این حساب در بانکی که متعلق به سازمان اوقاف است آنها قبل از عمل به وقف ابتدا حق‌النظاره حق‌الوکاله و سایر بهانه‌های تعمیراتی و حق مدیریتی و غیره را طبق این بخشنامه (۲۳۳۸۳۲/۹۱) خارج از قانون و آیین‌نامه اجرایی قانون اوقاف می‌کنند می‌گیرند به طوری که حتی به اندازه ۱۰% برای اجرای نظر واقف باقی نمی‌ماند (یعنی ریش و قیچی در دست خودشان است)
۳ـ در ادامه در بند الف مرحله دوم انتهای سطر پنجم قید می‌شود از مزایای سود سپرده روز شمار و دریافت وام … خلاف شرع بودن مزایای سود سپرده روز شمار و دریافت وام در رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۳۶۲ به کلاسه پرونده ۷۹/۱۲۴ و نظر فقهای شورای نگهبان اطلاق ماده آیین‌نامه ۲۱ اجرایی که تجویز بلکه الزام به اخذ ۲۰% از درآمد موقوفات و ذخیره آن می‌کند نسبت به موردی که فعلاً موقوفه نیاز به تعمیر ندارد و تعمیر آن به واسطه درآمد سال بعد و یا از هر راه دیگر مانند وام گرفتن امکان دارد خلاف شرع است پیوست می‌گردد و در مراسم افتتاح صندوق راسخون رئیس هیأت‌مدیره مؤسسه راسخون در سیستان بلوچستان اظهار نمودند «اخذ سود در همین مؤسسه ممنوع می‌باشد.» که مدارک پیوست شده است در صورتی که بخشنامه در سال ۱۳۹۱ صادر شده است خلاف آن اظهارات عنوان گردیده است.
۴ـ در ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون اوقاف مصوب ۱۰/۲/۱۳۶۵ برای متولیان موقوفات در یکی از بانکها حساب جداگانه‌ای به نام موقوفه افتتاح می‌گردد و امکان کنترل حساب هم برای متولی و هم سازمان اوقاف و امور خیریه به راحتی انجام می‌گرفته در حالی که کنترل یکی از وجوه موقوفات در حساب شماره نه تنها برای سازمان بسیار مشکل می‌باشد بلکه برای متولی اصلاً امکان پذیر نمی باشد و نهایتاً احتمال خطا در مانده وجوه موجود در حساب شماره ۱۲۸ بسیار افزایش می‌یابد. که برابر اعلام بانک مرکزی و تأکیدات و هشدارهای پیوست بانک مرکزی که در (۴) برگ تقدیم می‌گردد مؤسسه راسخون غیرشرعی و برخلاف قانون احداث گردید و بانک مرکزی هیچ گونه مسؤولیتی در مقابل عملکرد این مؤسسه قرض الحسنه راسخون از ناحیه اوقاف را ندارد و این قسمت از بخشنامه مغایر نظر واقف موقوفه و ماده ۱۱ قانون اوقاف و ماده ۲۴ آیین نامه اجرایی آن می‌باشد.
۵) اگر روزی مؤسسه قرض الحسنه راسخون منحل گردد و یا حساب به دلایلی مسدود گردد؟ مثل اساسنامه صندوق سادات که پیوست می‌باشد، وجوه موقوفه بلوکه شده و امکان اجابت نظر واقف و برگزاری مراسم عزاداری طبق نظر واقف با چالش مواجه خواهد شد.
۵ ـ قسمت ب سطر اول و قسمت ۲ دستورالعمل بخشنامه که دادن وکالت متولیان به سازمان اوقاف نشان‌دهنده تفکیک حق‌النظاره و یا حق‌الوکاله می‌باشد. در واقع بنا را بر آن دارد تا درآمد سازمان اوقاف را بیش از دو برابر نمایند. ۵% حق النظاره به اضافه حداقل ۶% حق الوکاله که معادل حداقل ۱۱% می‌گردد و این امر مخالف ماده ۴۳ آیین نامه قانون مذکور است که می‌گوید حق النظاره اوقاف از ۱۰% بیشتر نباید باشد. همان طور که می‌دانیم در حکومت پهلوی میزان برداشتی از مال وقف توسط اوقاف بابت کلیه امور اداری ۵% حق النظاره بوده و تا قبل از این بخشنامه نیز همان گونه اعمال می‌شد. این در حالی بوده که اوقاف کلیه وظایف خود، از قبیل نظارت، وکالت، ثبت و غیره … و خلاصه همه کارهای اداری متولیان موقوفات را انجام می‌رسانده. در موقوفات غیر‌متصرفی حق‌النظاره طبق ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی قانون اوقاف ۵% می‌باشد و تنها دلیل صدور این بخشنامه اضافه نمودن حداقل ۶% حق‌الوکاله از مال وقف به درآمدهای اوقاف می‌باشد.
در دنیای کنونی که سرعت در حال تغییر می‌باشد سازمانها تلاش می‌کنند تا با مکانیزه کردن امورات خود نیروی کار را کاهش داده و نهایتاً هزینه‌های خود را کاهش دهند و این در حالی است که سازمان اوقاف با مکانیزه کردن نه تنها هزینه‌های خود را کاهش داده بلکه درآمدهای خود را به (بهانه کامپیوتری شدن) از ۵% به حداقل ۱۱% از مال وقف افزایش داده‌اند.
به خصوص هیچ واقفی نگفته که متولی باید نظارت استصوابی (استثماری) اوقاف بر درآمد موقوفه نسبت به ۵% امروزه و این گونه بخشنامه را بپذیرد. آن هم دستگاهی که تا چند سال پیش علما گذشته کار کردن در آن را به علت گرفتن حقوق از محل موقوفه را حرام دانسته‌اند.
۶ ـ قسمت ب سطر ۸ ب چنین عنوان می‌شود «چنانچه تاریخ وکالتنامه گذشت و متولی جهت تمدید مراجعه ننمود به عنوان تمدید تلقی می‌شود.» در این قسمت اشکال قانونی وجود دارد.
۷ـ طبق بند ۶/۴ بخشنامه شماره ۶۷۵۶۴۴/۸۹ ـ ۸/۱۲/۱۳۸۹ سازمان اوقاف و امور خیریه کشور حضرت آیت الله مکارم شیرازی طی رهگیری ۸۹ ـ ۱۴ـ ۰۸ ـ ۹۱ این بند را خلاف شرع دانسته و عمل به آن را جایز نمی‌داند.
در متن رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ۲۸۷ الی ۲۹۰ به کلاسه پرونده ۸۸/۹۵ به طور کامل در مورد غیر‌قانونی و خلاف شرع بودن ۱۳% حق مدیریتی از مال وقف ذکر شده است، جلب می‌نمایم. برای ابطال بخشنامه شماره ۶۷۵۶۴۴/۸۹ و دلایل دیگری که قبل از اخطاریه فرستادم.
امیدواریم توسط قضات محترم دیوان عدالت اداری رأی در خور شایسته به این سنت پیغمبر (ص) و همیشه ماندگار برای اجرای هر چه صحیح تر نیات واقفان صادر شود چون املاک موقوفه امانتی در دست متولیان و هیأت امنای مساجد و تکایا است و مالک اصلی و واقعی پیامبران و ائمه اطهار هستند.
با حکم صریح مسئله ۸۳ کتاب الوقف تحریرالوسیله امام راحل قدس سره الشریف و نیز مخالف با نص فتوای فقهای محترم شورای نگهبان مضبوطه در پرونده کلاسه ۷۲/۱۹۹ آن هیأت محترم است که می‌فرمایند «دخالت نسبت به موردی که موقوفه دارای متولی خاص محل وثوق و اعتماد و قادر بر انجام وظیفه شرعی خویش است خلاف موازین شرع شناخته می‌شود.» لذا به تجویز اصل ۱۷۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تقاضای رسیدگی و ابطال آنها را دارم. امید است قضات محترم از ایرادات نگارشی چشم پوشی فرمایند.»
متعاقباً، در پی اخطار رفع نقصی که در اجرای ماده ۳۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۸۵ از طرف دفتر هیأت عمومی برای شاکیان ارسال شده بود، ایشان به موجب لایحه‌ای که به شماره ۱۰۴ـ ۱۰/۲/۱۳۹۲ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده‌اند که:
«سلام علیکم:
احتراماً به استحضار عالی می‌رسانیم اینجانبان ۱ـ حاجی آقا عارفی حمزه کلایی ۲ـ مهدی عارفی حمزه کلائی شکات در پرونده شماره فوق‌الذکر و مطروحه در آن هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و به خواسته نقض و ابطال بخشنامه شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ سازمان اوقاف و امور خیریه جمهوری اسلامی ایران و عطف به اخطار رفع نقص شماره ۹۱/۹۷۸ ـ ۲۸/۸/۱۳۹۱ که مقرر داشته‌اید: ۱ـ تعیین نمائید کدام قسمت از بخشنامه مورخ ۱۷/۳/۱۳۹۱ مورد شکایت شما می‌باشد در این خصوص بدین وسیله اعلام می‌داریم که در بخشنامه مرقوم بندهای الف و بند ب مورد درخواست ما می‌باشد.
۲ـ در صورتی که مدعی خلاف شرع بودن قضیه هستید ضمن تصریح حکم شرعی آن را اعلام دارید و در این خصوص هم به استحضار می‌رسانیم. در بند الف که اداره اوقاف مقرر داشته نسبت به افتتاح حساب برای برداشت و واریز اقدام به افتتاح آن در مؤسسه قرض‌الحسنه راسخون اقدام شود و موارد ادامه آن برای واریز وجوه ا جاره که اشاره نموده عملاً این اقدام در مؤسسات قرض‌الحسنه که بانک مرکزی تفویض آن را نداده برخلاف رویه و قاعده شرعی الوقف حسب ما یوفقها اهلها می‌باشد و در بند دوم ب بخشنامه که مقرر داشته متولیان به دلیل حجم زیاد کارهای رقبات موقوفات تحت تولیتشان، تمامی یا بخـشی از امور موقـوفات مورد نظر را به وکالت به اداره اجرایی محل می‌سـپارند و این موضوع هم برخلاف قاعده شرعی فوق‌الذکر و نیز قاعده حرمه ماله کحرمه دمـه که از احادیث نبوی بوده می‌باشد و چون با وکالت شخـص ثالثـی وارد موقوفه می‌شود موجب ضـرر برای مال موقوفه می‌گردد و عیناً برخلاف قاعده لاضرر و لاضرار فی السلام می‌باشد.
راجع به بند ۳ اخطاریه مقرر شده اعلام نمایید بخشنامه مورد شکایت مغایر با کدام قانون می‌باشد نظر آن مرجع محترم را معطوف می‌دارد در قسمت بند الف عیناً از بابت افتتاح حساب در صندوق قرض‌الحسنه راسخون اقدام شود و این دستور مندرج در بند الف برخلاف مفاد مادتین ۹۶ و ۹۵ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران می‌باشد (۱۳۹۴ـ ۱۳۹۰) و همچنین برخلاف ماده ۳ قانون اوقاف مصوب ۲/۱۰/۱۳۶۳ می‌باشد و نیز برخلاف مواد ۸۳ و ۸۲ و ۶۱ و ۵۷ قانون مدنی می‌باشد. و در خصوص مغایرت قانونی بند ب هم نیز برخلاف ماده ۳ قانون اوقاف و مواد ۶۱ و ۸۲ و ۸۳ قانون مدنی می‌باشد و در بند ب که آمده است چنانچه تاریخ وکالتنامه گذشت و متولی جهت تمدید مراجعه ننمود به عنوان تمدید تلقی می‌شود و این موضوع مغایر با نحوه عقد قرارداد وکالت بلاعزل می‌باشد. که با عنایت به مراتب فوق و در مقام رفع نقص استدعای دستور مقتضی را داریم.»
متن بخشنامه شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ سازمان اوقاف و امور خیریه در قسمتهای مورد اعتراض به قرار زیر است:
«الف) افتتاح حساب در صندوق راسخون:
در مرحله اول با معرفی اداره اوقاف و امور خیریه برای هر موقوفه دو فقره حساب در زیر مجموعه حساب ۱۲۸ مؤسسه قرض‌الحسنه راسخون، یک حساب دریافت و یک حساب پرداخت به نام موقوفه با امضای مشترک رئیس اداره اجرایی و متولی موقوفه افتتاح می‌گردد و کلیه وجوه دریافتی در حساب دریافت متمرکز خواهد شد.
در مرحله دوم به صورت خودکار در هنگام واریز وجوه اجاره پس از کسر حق‌النظاره و حق‌الوکاله، مابقی وجوه به حساب پرداخت موقوفه واریز که برابر نیات واقف مصرف خواهد شد همچنین موقوفه می‌تواند از مزایای سود سپرده روز شمار و دریافت وام برای موقوفه برابر ضوابط مشخص شده هم استفاده نمایند. ضمناً متولیان می‌توانند با استقرار سامانه در منزل خودشان از مزایای آن استفاده نمایند.
ب) موقوفات غیر‌متصرفی که به اداره اجرایی وکالت می‌دهند (موقوفات وکالتی):
در این خصوص متولیان محترمی که به دلیل حجم زیاد کارهای رقبات موقوفات تحت تولیتشان، تمامی یا بخشی از امور موقوفات مورد نظر را با وکالت به اداره اجرایی محل می‌سپارند، می‌بایست موارد ذیل را رعایت نمایند.
۱ـ ……
الف ـ ….
ب ـ چنانچه تاریخ وکالتنامه گذشت و متولی جهت تمدید مراجعه ننمود، به عنوان تمدید تلقی گردد.
۲ـ درصد حق الزحمه (حق‌الوکاله) اداره اجرایی از محل حق‌التولیه متولی خواهد بود. لذا با توافق بین رئیس اداره اجرایی محل و شخص متولی یا وکیل قانونی، درصد حق‌الوکاله مشخص (کمتر از ۶% از ۱۰% سهم حق‌التولیه متولی نباشد) تا میزان آن در سامانه توسط کاربران ثبت و قید گردد. میزان حق‌النظاره سازمان نیز طبق ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان خواهد بود.
تبصره: چنانچه سهم حق‌التولیه برابر متن وقفنامه بالاتر از ۱۰% باشد به همان میزان درصد حق‌الوکاله اداره محل با توجه به حجم امور تغییر و افزایش یابد.»
در خصوص ادعای مغایرت موضوع بند الف و ب بخشنامه شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ سازمان اوقاف و امور خیریه با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۵۱۶۵۶/۳۰/۲ـ ۱۰/۶/۱۳۹۲ اعلام کرده است که:
«موضوع بند الف و ب بخشنامه شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ سازمان اوقاف و امور خیریه، در جلسه مورخ ۶/۶/۱۳۹۲ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و بندهای الف و ب بخشنامه از حیثی که در شکایت شاکی این پرونده آمده است خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد.»
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴/۱۰/۱۳۹۵ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیأت عمومی
الف ـ ۱ـ نظر به اینکه در خصوص ادعای خلاف شرع بودن بندهای ۱ و ۳ بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ـ ۵/۱۱/۱۳۷۰ سازمان اوقاف و امور خیریه، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۵۱۶۵۳/۳۰/۹۲ـ ۱۰/۶/۱۳۹۲ نظر فقهای محترم شـورای نگهبان را بـه این شرح اعلام کرده است «داشتن حق امضاء مشترک اداره اوقاف با متولی خاص علی‌الفرض نوعی دخالت در وظیفه متولی شرعی است و نظارت تلقی نمی‌گردد. بنابراین این نوع دخالت خلاف موازین شرع شناخته شد و بالنتیجه التزام مندرج در دستورالعمل شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ نیز منتفی خواهد شد.» بنابراین در اجرای تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ و مستند به مواد ۱۳ و ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری بندهای ۱ و ۳ بخشنامه شماره ۲۹۸۸/۴۱۰ ۵/۱۱/۱۳۷۰ سازمان اوقاف و امور خیریه از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.
الف ـ ۲ـ نظر به اینکه به موجب نامه شماره ۵۱۶۵۶/۳۰/۹۲ـ ۱۰/۶/۱۳۹۲ قائم مقام دبیر شورای نگهبان، فقهای محترم شورای نگهبان بندهای الف و ب بخشنامه شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ سازمان اوقاف و امور خیریه را خلاف شرع تشخیص نداده‌اند، بنابراین موجبی برای ابطال بندهای الف و ب بخشنامه شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ از نظر شرعی در اجرای تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ وجود ندارد.
ب ـ ۱ـ به موجب ماده ۱۷ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب سال ۱۳۶۳، آیین‌نامه‌های اجرایی قانون یاد شده و کیفیت تحقیق به پیشنهاد سازمان اوقاف و امور خیریه و تصویب هیأت وزیران محول شده است. نظر به اینکه هیأت وزیران در راستای اجازه قانونی مذکور مطابق تبصره ماده ۲۴ اصلاحی آیین‌نامه اجرایی قانون فوق‌الذکر مقرر کرده است که «افتتاح حساب بانکی به نام موقوفات و اماکن متبرکه با معرفی اداره اوقاف و امور خیریه در یکی از بانکها الزامی است و عملیات مالی باید در سامانه مربوط ثبت گردد. در مورد موقوفات و اماکنی که از طرف سازمان برای آنها امین یا امنایی منصوب شده است، حساب مذکور با امضای مشترک امین و یا امنا و رئیس اداره اوقاف و امور خیریه محل خواهد بود.» بند الف بخشنامه شماره ۲۳۳۸۳۲/۹۱ـ ۱۷/۳/۱۳۹۱ سازمان اوقاف و امور خیریه کـه افتتاح حساب مـورد نظر را صرفاً در مؤسسه قرض‌الحسنه راسخون اجـازه داده است در صورتی کـه حکم مقرر در مـاده ۲۴ اصلاحی آیین‌نامه اجرایی قانون فوق‌الذکر افتتاح حساب را در یکی از بانکها الزامی اعلام کرده است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه تشخیص می‌شود و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
ب ـ ۲ـ نظر به اینکه مطابق ماده ۶۵۶ قانون مدنی وکالت عقدی از عقود محسوب می‌شود و مطابق ماده ۱۹۱ از همان قانون عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند، بنابراین وقتی عقد وکالت با قصد طرفین برای مدت معین منعقد می‌شود با مضی زمان عقد مذکور، موجبی برای بقای عقد وکالت وجود نخواهد داشت و چون عدم مراجعه موکل به وکیل برای تمدید عقد وکالت، قرینه بر قصد انشاء عقد نیست، حکم مقرر در شق ب بند ۱ قسمت ب بخشنامه مورد شکایت، مبنی بر تمدید قهری عقد وکالت در فرض عدم مراجعه موکل به وکیل برای تمدید به جهت اینکه قصد انشاء عقد وکالت در این فرض وجود ندارد و با توجه به اینکه تجویز چنین حکمی از شئون مقنن است و در حدود اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه قرار ندارد، با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
ج ـ نظر به اینکه حکم مقرر در بند ۲ قسمت ب بخشنامه مورد شکایت، ناظر بر اخذ مبلغ مازاد بر حق‌النظاره موضوع ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه نیست بلکه در مقام تجویز اخذ حق‌الزحمه اداره اجرایی در انجام اموری است که متولی موقوفه اجرای آنها را به وکالت بر عهده اداره اجرایی سپرده است و در حقیقت موضوع مقرره مورد اعتراض تعیین ضابطه اجرت انجام وکالت است که مطابق مواد ۶۷۷ و ۶۷۶، ۶۵۹ قانون مدنی اخذ اجرت در انجام موضوع وکالت تجویز شده است، بنابراین مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب تشخیص نشد.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
