رأی شماره ۲۳۹ مورخ ۱۳۹۶/۳/۲۳ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با موضوع: منوط کردن صدور پروانه ساختمانی به انجام عملیات آماده‌سازی اراضی توسط مالکان مغایر با قانون است
تاریخ دادنامه: ۲۳/۳/۱۳۹۶ شماره دادنامه: ۲۳۹ کلاسه پرونده: ۹۳/۹۹۰
مرجع رسیدگی: هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای حمزه شکریان زینی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شماره ۱۲۰۴۰/۹۳/۴/ش ـ ۲۳/۱۰/۱۳۹۳ شورای اسلامی شهر مشهد
مجموعه آرا هیات دیوان عدالت اداری
گردش کار:
شاکی به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره ۱۲۰۴۰/۹۳/۴/ش ـ ۲۳/۱۰/۱۳۹۳ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس در خصوص صدور پروانه ساختمانی اراضی جدید با رعایت مواد ۲۲ و ۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری از تاریخ تصویب را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«سلام علیکم
احتراماً به استحضار می‌رساند، شورای شهر مشهد در تاریخ ۲۳/۱۰/۱۳۹۳ اقدام به تصویب مصوبه‌ای به شماره ۱۲۰۴۰/۹۳/۴/ش درخصوص الزام مالکان به رعایت مفاد مواد ۲۲ و ۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مبنی بر آماده‌سازی زمین در هنگام صدور پروانه ساخت و موافقت با تفکیک، افراز، تقسیم اراضی بیشتر از ۱۰ هزار مترمربع می‌نماید.
ماده ۲۲ و ۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری، مفهوم «آماده‌سازی زمین» را تبیین ساخته و براساس آن، آماده‌سازی شامل عملیات زیربنایی از قبیل تسطیح و آسفالت معابر، تأمین شبکه‌های تاسیساتی آب و برق، جمع آوری و دفع آب‌های سطحی و فاضلاب و همچنین عملیات روبنایی احداث مدارس، درمانگاه، واحد انتظامی، فضای سبز، اداره آتش نشانی، اماکن تجاری و نظایر آن می‌گردد.
قضات مستحضرند، تمامی این موارد که در مواد ۲۲ و ۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری ذکر گردیده است، از وظایف ذاتی شهرداری است که شهرداری‌ها برابر تبصره۲ بند ۲، بند ۲۱، ۲۵ ماده ۵۵ قانون شهرداری‌ها، موظفند به هزینه خود تمامی این موارد را انجام دهند. لیکن مصوبه معترض‌عنه، انجام این وظایف را بر عهده مالکان قرار داده که مسلماً اجرای این مصوبه تکالیف سنگینی را من غیر حق بر عهده مالکان می‌گذارد. تنها مقرره‌ای که انجام وظایف آماده‌سازی زمین را بر عهده مالکان اراضی گذاشته است، تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت اراضی واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها است. مطابق این تبصره، مالکان اراضی و زمین‌هایی که در اثر افزایش محدوده شهری ملحق به این محدوده شده‌است، جهت استفاده از مزایای ورود به محدوده، ملزم به انجام وظایف «آماده‌سازی زمین» و همچنین واگذاری ۲۰% زمین به شهرداری می‌باشند. خارج از مصداق مذکور، انجام تمامی موارد مربوط به آماده‌سازی زمین، به عهده شهرداری است که این تکالیف در تبصره ۲ بند ۲، بند ۲۱ و ۲۵ ماده ۵۵ قانون شهرداری‌ها ذکر شده‌است.
پرواضح است که هنگامی که براساس ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و همچنین تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه، شهرداری بدون مجوز قانونی حق اخذ وجه، خدمات و یا کالا را از شهروندان ندارد، به طریق اولی زمانی که وظیفه‌ای مطابق قانون به عهده شهرداری گذارده شده‌است، نمی‌توان هزینه آن را از شهروندان مطالبه نمود. علی‌الخصوص آن که براساس ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری‌ها، تکالیف بسیار سنگینی در هنگام تفکیک و افراز املاک به مالکان تحمیل شده‌است که گاهی انجام این تکالیف، منجر به واگذاری رایگان ۷۵/۴۳% زمین به شهرداری می‌شود. با همه این اوصاف، مصوبه معترض‌عنه، مالکان را بدون تجویز قانونی موظف به انجام تکلیف سنگین دیگری در هنگام افراز و تفکیک کرده است که مسلماً این موضوع امری خلاف انصاف و قانون می‌باشد.
بنابراین به علت اینکه در هیچ کدام از مقررات قانونی، اخذ وجه توسط شهرداری بابت آماده‌سازی زمین از شهروندان تأیید نشده‌است، بلکه تمامی این هزینه ها به عهده شهرداری گذارده شده‌است، لذا مصوبه معترض‌عنه نیز بر خلاف قانون تصویب شده و از این جهت فاقد اثر قانونی است. نظر به مراتب یاد شده، با توجه به مغایرت آشکار مصوبه معترض‌عنه با تبصره ۲ بند ۲، بند ۲۱ و ۲۵ ماده ۵۵ و ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری‌ها، ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و همچنین تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه، تقاضای ابطال مصوبه معترض‌عنه را براساس بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری، از تاریخ تصویب آن دارم.»
متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است:
«مجوز تفکیک اراضی و صدور پروانه ساختمانی اراضی جدید با رعایت مواد ۲۲ و ۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری
تاریخ صدور: ۲۳/۱۰/۱۳۹۳ سال تصویب: ۱/۱/۱۳۹۳ شماره جلسه: ۵۰
شماره صدور: ۱۲۰۴۰/۹۳/۴/ش ـ ۲۳/۱۰/۱۳۹۳
دوره تصویب: دوره چهارم
ماده واحده: صدور پروانه ساخت و موافقت با تفکیک، افراز، تقسیم و واگذاری اراضی در شهرداری مشهد برای کلیه مالکان (حقیقی، حقوقی و موقوفه) مشروط به اجرای تکالیف مقرر در مواد ۲۲، ۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب ۱۳۷۱ هیأت‌وزیران مبنی بر آماده‌سازی اراضی می‌باشد.
تبصره۱: منظور از عملیات آماده‌سازی همان است که در مواد ۲۲ و ۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری اعلام گردیده است.
تبصره۲: مالکین متقاضی موظفند در زمان درخواست صدور پروانه ساخت و غیره، تأیید شرکت‌های آب، برق و گاز را در مورد انجام عملیات آماده‌سازی به شهردار مشهد ارائه نمایند.
تبصره۳: این مصوبه نافی وظایف قانونی شرکت‌های آب، برق و گاز درخصوص ایجاد زیرساخت‌های مورد نیاز نبوده و موارد تکلیفی برای مالکان شامل این وظایف نیست.
تبصره۴: شهرداری مشهد طی تفاهم نامه‌ای با شرکت‌های فوق الذکر مقرر نماید تا زمان تسویه حساب کامل مالکین با شهرداری مشهد از نصب انشعاب آب و برق وگاز به املاک واقع در اراضی مذکور خودداری نماید.
تبصره ۵: در صورتی که شرکت‌های فوق الذکر، قبل از تسویه حساب کامل مالکان با شهرداری اقدام به نصب انشعاب نمایند شهرداری از آن تاریخ به بعد، هیچ تعهدی در خصوص آماده‌سازی زیرساخت‌های آن شرکت در هنگام صدور پروانه ساخت و موافقت با تفکیک، افراز، تقسیم و واگذاری اراضی به مالکان نخواهد داشت.
تبصره ۶: اجرای این مصوبه در شهرداری مشهد برای هر کدام از شرکت‌های آب و برق و گاز منوط به تأیید و توافق تبصره ۴ با آن شرکت‌ها خواهد بود.
تبصره ۷: چنانچه پروژه براساس طرح‌های مصوب (جامع ـ تفصیلی) باشد، رساندن خدمات تا محل پروژه (ابتدای زمین قبل از افراز و تفکیک) بر عهده شرکت‌های خدمات‌رسان خواهد بود.
تبصره ۸: موضوع این مصوبه برای زمین‌های با متراژ حداقل ۱۰ هزار متر (متراژ بدون کسر سرانه‌های خدماتی موضوع مزایای ورود به محدوده) خواهد بود.»
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره ۱۲۲۵/۹۴/۴/ش ـ ۲۸/۲/۱۳۹۴ توضیح داده است که:
«هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری
موضوع: لایحه دفاعیه دادخواست آقای حمزه شکریان به کلاسه ۹۳/۹۹۰
سلام علیکم
با احترام، بازگشت به نسخه دوم دادخواست آقای حمزه شکریان موضوع پرونده شماره ۹۳۰۹۹۸۰۹۰۰۰۰۰۱۷۱ مبنی بر درخواست ابطال مصوبه شماره ۱۲۰۴۰/۹۳/۴/ش ـ ۲۳/۱۰/۱۳۹۳ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس در خصوص صدور مجوز تفکیک اراضی و صدور پروانه ساختمانی اراضی جدید با رعایت مواد ۲۲ و ۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری به استحضار می‌رساند:
شاکی که وکیل دادگستری می‌باشد و سابقاً از کارشناسان و مشاوران حقوقی شهرداری بوده از ابتدای سال ۱۳۹۳ برای دهمین بار است که به صورت هدفمند ابطال یکی از مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد را خواستار شده و در اغلب دادخواست‌ها مسایل خلاف واقع مطرح کرده است.
نامبرده آماده‌سازی زمین (موضوع مواد ۲۲ و ۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب ۱۳۷۱ هیأت وزیران) را به استناد تبصره ۲ بند ۲ و بندهای ۲۱ و ۲۵ ماده۵۵ قانون شهرداری از وظایف ذاتی شهرداری قلمداد نموده و منوط نمودن صدور پروانه ساخت و موافقت با تفکیک، افراز، تقسیم و واگذاری اراضی با متراژ حداقل ده هزار متر مربع (بدون کسر سرانه‌های خدمتی موضوع مزایای ورود به محدوده) به آماده‌سازی زمین را مغایر قانون تلقی کرده اند که معروض می‌دارد املاک عمده شهر مشهد که وارد شهر می‌شوند موقوفاتی هستند که علیرغم تصریح تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت اراضی و املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری و تبصره ۳ و ۴ الحاقی به ماده ۱۰۱ قانون شهرداری در این خصوص قدرالسهم رایگانی به منظور تأمین سرانه فضای عمومی وخدماتی و اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر برای شهرداری در نظر گرفته‌اند، متولیان وقف به استناد نظریه مورخ ۲۵/۸/۱۳۹۰ فقهای شورای نگهبان که تسری تبصره ۴ اخیرالذکر را به موقوفات خلاف موازین شرع تشخیص داده اند خود را از شمول حکم کلی قانون مستثنی می‌دانند. این وضعیت موجب شده‌است که این اراضی بدون تأمین عرصه لازم برای ایجاد تاسیسات زیربنایی و به صرف ایجاد عملیات روبنایی از قبیل جدول‌کشی خیابان‌ها و آسفالت آن‌ها، قطعه‌بندی و تفکیک شده و به اشخاص واگذار گردد و شهرداری و سایر ارگان‌های خدمات رسان از جمله شرکت‌های آب و برق و گاز را در برابر عمل انجام شده قرار داده، ملزم می‌گردند برای تأمین زیرساخت‌های لازم با هزینه و پرداخت سرانه سایر نقاط شهر در این اراضی اقدام نمایند که بر خلاف عدالت بوده و نوعی تبعیض ناروا محسوب می‌گردد، لذا شورای اسلامی شهر مشهد در حدود اختیارات و براساس بند ۱۶ ماده ۷۶ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران و تبصره ماده ۵ قانون مالیات بر ارزش افزوده با رعایت تشریفات قانونی طرحی تهیه و مصوب کرده است تا مالکین این قبیل املاک مکلف گردند قبل از تفکیک و واگذاری آن نسبت به تعیین تکلیف عملیات زیربنایی نیز هماهنگی‌های لازم را با ادارات ذیربط به عمل آورند، مضافاً اینکه در تبصره ۳ ماده واحده مصوبه معترض‌عنه تصریح شده‌است، این مصوبه نافی وظایف قانونی شرکت‌های آب، برق و گاز در خصوص ایجاد زیرساخت‌های مورد نیاز نبوده و موارد تکلیفی برای مالکان شامل این وظایف نیست.
علاوه براین همان‌گونه که قضات مستحضر می‌باشند سازمان شهرداری جزء اولین مؤسسات عمومی است که همزمان با ایجاد شهرها شکل می‌گیرد ولیکن با توسعه شهرها، ایجاد مؤسسات دیگر ارائه دهنده خدمات عمومی اجتناب ناپذیر می‌باشد به گونه‌ای که برخی از وظایفی که قبلاً بر عهده شهرداری‌ها بوده به سازمان‌ها و مؤسسات دیگر سپرده می‌شود و بندهایی از وظایف شهرداری مندرج در ماده ۵۵ از جمله تأمین و توزیع آب و برق، نظارت بر اصناف و کسبه، مراقبت در امور بهداشتی، برخورد با متکدیان و … موضوع تبصره ۲ بند ۲ بندهای ۳، ۴، ۵، ۶، ۱۱، ۱۲ و … را در حال حاضر وزارت نیرو و شرکت آب و فاضلاب، اتحادیه‌های صنفی، وزارت بهداشت و درمان، وزارت آموزش و پرورش، سازمان بهزیستی و … عهده دار هستند و از محوریت شهرداری در ارائه تمامی خدمات کاسته شده‌است. بنابراین استناد شاکی به بند ۲۱ ماده ۵۵ و تبصره ۲ بند ۲ قانون شهرداری در حال حاضر در خصوص تمامی وظایف شهرداری موضوعیت ندارد به گونه‌ای که احداث برخی بناها و ساختمانهای موضوع بند ۲۱ ماده ۵۵ قانون شهرداری از جمله کشتارگاهها براساس ماده ۵ اساسنامه شرکت سهامی گوشت کشور مصوب ۳/۱۲/۱۳۵۴ که به موجب مصوبه شورای عالی اداری مورخ ۶/۱۲/۱۳۷۴ با شرکت سهامی طیور ادغام و به شرکت پشتیبانی امور دام کشور زیر نظر وزارت جهاد کشاورزی تغییر یافته محول گردیده است، احداث ورزشگاه‌ها نیز به موجب ماده ۴ قانون تاسیس سازمان تربیت بدنی ایران مصوب ۲۳/۳/۱۳۵۰ تاسیس و تجهیزات و اداره ورزشگاه‌ها و … از وظایف سازمان تربیت بدنی (وزارت ورزش و جوانان فعلی) است و یا اینکه احداث تاسیسات تولید و توزیع برق و تعیین نرخ آن در شهرها صرفاً تا موقعی که وزارت آب و برق نیروی آن را تأمین نکرده است به عهده شهرداری است، همچنین وظیفه شهرداری در مورد تهیه آب شرب شهرها و تأمین وسایل توزیع و وضع مقررات مربوط به آن و همچنین تعیین نرخ آب در شهرها به استثنای مواردی که سازمان‌های تابعه وزارت آب و برق عهده دار آن هستند با تصویب انجمن شهر و تأیید وزارت در قانون شهرداری به موجب قانون موخر التصویب تاسیس وزارت نیرو مصوب ۲۸/۱۱/۱۳۵۳ ذیل بند ع ماده ۱ مبنی بر تهیه و تدارک و ساخت وسایل و لوازم و ماشین آلات مربوط به امر تولید و انتقال آب و برق بر عهده وزارت نیرو گذارده شده و به موجب ماده واحده لایحه راجع به اجازه تعیین نرخ برق مصارف خانگی، صنعتی، کشاورزی، تجاری و سایر مصارف مصوب ۲۰/۵/۱۳۶۰ تعیین و تصویب نرخ برق پس از تصویب شورای اقتصاد به وزارت نیرو تفویض گردیده است و بالاخره آن که برابر ماده ۲۱ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۶۱ تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب، کشاورزی و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است همچنین تأمین وسایل توزیع نیز به موجب ماده ۱ قانون تشکیل شرکت آب و فاضلاب مصوب ۱۱/۱۰/۱۳۶۹ با آن وزارت است. در خصوص تعیین نرخ آب نیز با استناد به ماده ۳۳ قانون توزیع عادلانه آب و ماده ۹ قانون تشکیل شرکت‌های آب و فاضلاب هزینه‌های اشتراک انشعاب، نرخ آب شرب و هزینه جمع‌آوری و دفع فاضلاب شهرها با در نظر گرفتن بهره برداری و استهلاک توسط مجمع عمومی شرکت آب تهیه و پس از تصویب شورای اقتصاد از مصرف کنندگان وصول می‌گردد.
اما استناد شاکی به بند ۲۵ ماده ۵۵ قانون شهرداری مبنی بر ساختن خیابان‌ها و آسفالت کردن سواره روها و پیاده روهای معابر وکوچه‌های عمومی و انهار و جدول‌های طرفین از سنگ، آسفالت و امثال آن به هزینه شهرداری هر محل، صرف نظر از اینکه این اقدامات مشمول عملیات روبنایی موضوع ماده ۲۲ آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری است، بنا بر رویه با مشارکت مالکیت و شهرداری انجام می‌گردد ولیکن موضوع حائز اهمیت همان تأسیسات زیربنایی است که عمدتاً در اصلاحات و تغییرات قانونی از زمره وظایف شهرداری به شرح فوق خارج گردیده است و متولیان دیگری دارد که تعیین وضعیت آن‌ها در نهایت به سود شهروندان و سیاستهای کلی نظام جمهوری اسلامی قلمداد می‌گردد به علاوه مجموعه مقررات شهرداری شامل وظایف و حقوق قانونی شهرداری‌ها نیز باید به صورت یک مجموعه تجزیه ناپذیر دیده شود به نحوی که نباید انتظار داشت شهرداری‌ها که از بودجه دولتی بی‌نصیب هستند بدون دریافت حقوق خود از جمله حقوق موضوع ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری بتوانند از انجام کلیه تعهدات خود به درستی برآیند. در پایان ضمن تقدیم لایحه دفاعیه فوق مستدعیست نسبت به صدور حکم به رد دادخواست ایشان عنایت نموده و شورای اسلامی شهر مشهد مقدس را در پیشبرد اهداف والای مدیریت شهری پایتخت معنوی ایران یاری فرمایند.»
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۳/۳/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیأت عمومی
نظر به اینکه در قوانین موضوعه حکمی وجود ندارد که شهرداری بتواند انجام وظیفه قانونی مصرح در بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری را موکول به عملیات آماده‌سازی اراضی توسط مالکان اراضی کند، بنابراین مصوبه شماره ۱۲۰۴۰/۹۳/۴/ش ـ ۲۳/۱۰/۱۳۹۳ شورای اسلامی شهر مشهد ناظر بر منوط کردن صدور پروانه ساختمانی به انجام عملیات آماده‌سازی اراضی توسط مالکان، از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر مشهد خارج است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۸۸ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ حکم به ابطال مصوبه مذکور از تاریخ تصویب آن صادر می‌شود.
رئیس هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
