رأی شماره ۵۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

رأی شماره ۵۰ مصوب ۱۳۹۶/۱/۲۹ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال بندهای ۳ و ۴ بخشنامه شماره ۷/۱۴ سازمان تأمین اجتماعی

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۶/۱/۲۹          شماره دادنامه: ۵۰        کلاسه پرونده: ۹۲/۴۷۳
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای کاوس محمدی قرقانی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره ۷/۱۴ سازمان تأمین اجتماعی

گردش کار:

آقای کاوس محمدی قرقانی به موجب دادخواستی، ابطال بخشنامه شماره ۷/۱۴ سازمان تأمین اجتماعی که طی شماره ۱۷۴۱/۹۱/۱۰۰۰ ـ ۱/۳/۱۳۹۱ ابلاغ شده است را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

مجموعه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

« با سلام و احترام به استحضار می‌رساند: ریاست سازمان تأمین‌اجتماعی در جهت اجرای بند (ج) ماده ۱۱ قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه‌گذاری صنعتی مصوب سال ۱۳۸۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام بخشنامه شماره ۷/۱۴ را صادر نموده‌اند که خلاف قانون می‌باشد.

قانونگذار در بند ج ماده ۱۱ قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه‌گذاری صنعتی مصوب سال ۱۳۸۷، مبنای حق بیمه پیمانکاران طرحهای عمرانی و غیرعمرانی با مصالح و یا بدون مصالح را صرفاً لیست ارائه شده توسط پیمانکار را قرار داده است و مجدداً با تاکید بیشتری در ماده ۱۴ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور مصوب سال۱۳۹۱، مبنای محاسبه بیمه پیمانکاران طرحهای عمرانی و غیرعمرانی با مصالح و یا بدون مصالح را فهرست ارائه گردیده توسط پیمانکار دانسته و اعمال هر گونه روش دیگری غیراز روش فوق را صراحتاً ممنوع نموده است.

بندهای ۱، ۲، ۳ و ۴ بخشنامه ۷/۱۴ مذکور بنا به دلایل ذیل بر خلاف قانون مذکور می‌باشند.

۱ـ در بندهای ۱ و ۲ بخشنامه بر خلاف قوانین مذکور عملیات اجرای پیمان را به دو بخش ۱ـ کار در محل کارگاه تولیدی، صنعتی و فنی توسط پرسنل ثابت پیمانکار و ۲ـ کار خارج از کارگاه تقسیم نموده است.

۲ـ به موجب بند ۳ بخشنامه پیمانکاران مکلفند به محض انعقاد قرارداد یک نسخه از قرارداد را به سازمان ارائه نمایند سازمان هم موظف است ظرف شش ماه لیست ارسالی پیمانکاران را از لحاظ دستمزد، نفر و … بررسی نماید و اگر مغایر بود و یا در صورت کشف موارد مغایر با توجه به موارد ابرازی از جمله میزان نسبت مزد به کل کار تعیین شده (یعنی روش جاری با اعمال ضریب) نسبت به وصول مابه التفاوت اقدام نمایند در حالی که در قوانین مذکور چنین تکلیفی برای پیمانکاران پیش‌بینی نگردیده است.

۳ـ بند ۴ بخشنامه بین حق بیمه کار داخل و خارج از کارگاه قائل به تفکیک شده است اما در بند ج ماده ۱۱ و ماده ۱۴ قوانین مذکور چنین تفکیکی پیش‌بینی نگردیده است.

با توجه به موارد معروضه بخشنامه ۷/۱۴ سازمان تأمین اجتماعی در تعارض با بند ج ماده ۱۱ قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه‌گذاری صنعتی مصوب سال ۱۳۸۷ و ماده ۱۴ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور مصوب سال ۱۳۹۱ می‌باشد، لذا ضمن تقاضای ابطال بخشنامه ۷/۱۴ مذکور خواهشمند است جهت جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص به موجب ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری اثر ابطال را از زمان تصویب مصوبه اعلام فرمایید. »

متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:

«اداره کل استان ….

با سلام

به منظور اجرای بند (ج) ماده ۱۱ قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه‌گذاری صنعتی مصوب ۵/۸/۱۳۸۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام و با امعان نظر به سایر مواد قانون تأمین اجتماعی از جمله مواد ۳۹ و ۴۷ و ۱۰۱ قانون مزبور، ضمن اصلاح بخشنامه ۱۴ جدید درآمد مقرر می‌دارد:

۱ـ واگذارندگان کار و پیمانکارانی که عملیات اجرای پیمان را در محل کارگاه تولیدی، صنعتی و فنی توسط پرسنل ثابت خود انجام می‌دهند مکلفند به محض انعقاد قرارداد در اجرای ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی یک نسخه از آن را به شعبه محل کارگاه مذکور ارسال نمایند.

۲ـ آن دسته از کارفرمایان کارگاههای تولیدی، صنعتی و فنی که در اجرای قراردادهای منعقده تمام یا بخشی از طرحها و پروژه‌های پیمانکاری را در محل دائمی (ثابت) کارگاه با نیروی ثابت به عنوان پیمانکار انجام می‌دهند مکلفند لیست افراد شاغل در پروژه یا پیمان را در موعد مقرر در ماده ۳۹ قانون تأمین اجتماعی به شعبه محل کارگاه ارائه نمایند و حق بیمه مربوطه بر مبنای لیست ارسالی از ناحیه کارفرمایان وصول می‌گردد.

۳ـ شعب مکلفند بر اساس ماده ۳۹ قانون تأمین اجتماعی نسبت به بررسی لیستهای ارسالی از حیث صحت و سقم افراد معرفی شده، صورت مزد، میزان کارکرد و سایر موارد موضوع ماده فوق در موعد مقرر (شش ماه از زمان دریافت لیست) اقدام نمایند، در صورت کشف موارد مغایر، با توجه به مدارک ابرازی از جمله میزان نسبت مزد به کل کار تعیین شده و شرح ریز هزینه‌های قرارداد پیمانکاری و گزارشات بازرسی و سایر اختیارات قانونی، نسبت به وصول مابه التفاوت اقدام نمایند.

۴ـ حق بیمه آن بخش از عملیات پیمان که با توجه به نوع کار و شرایط قرارداد می‌بایست در خارج از کارگاه ثابت و در محل اجرای پیمان و با کارکنان علاوه بر نیروی شاغل در واحد تولیدی و صنعتی و فنی انجام گیرد وفق بخشنامه ۱۴ جدید درآمد محاسبه و پیمانکاران مکلفند لیست و حق بیمه این قبیل افراد را به تفکیک از کارکنان شاغل در واحدهای ثابت ارسال و پرداخت نمایند.

مسئول حسن اجرای این بخشنامه مدیران، کارشناسان ارشد درآمد حق بیمه، کارشناسان فرابری داده‌های ادارات کل استانها و رؤسا و معاونین بیمه‌ای و مسئولین درآمد، بازرسی و کارشناسان فرابری داده‌های شعب خواهند بود. »

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تأمین اجتماعی به موجب لایحه شماره ۵۶۰۷/۹۳/۷۱۰ ـ ۱۱/۱۲/۱۳۹۳ توضیح داده است که:

«۱ـ قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه‌گذاری صنعتی مصوب مورخ ۱۸‏/۹‏/۱۳۸۷ در جهت رفع برخی از مشکلات کارگاههای تولیدی و صنعتی و نیز هموار نمودن بستر سرمایه‌گذاری در حوزه تولید و همچنین قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات و اصلاح ماده ۱۰۴۱ قانون مالیاتهای مستقیم وضع شده است. (ماده ۱۴ قانون مذکور صرفاً به قراردادهای پیمانکاری مربوط به ارائه خدمات اجتماعی مربوط می‌باشد).

۲ـ ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ تصریح در تعهد پیمانکار به بیمه کردن کارکنان خود و کارکنان پیمانکاران فرعی نزد سازمان تأمین اجتماعی و پرداخت حق ‌بیمه قانونی آنان بر اساس ماده ۲۸ قانون تأمین اجتماعی است و نیز مفاد ماده ۳۹ قانون تأمین اجتماعی در باب الزام کارفرما به تنظیم لیست صورت مزد یا حقوق بیمه شدگان و ارسال آن در مهلت مقرر در قانون به سازمان تأمین اجتماعی می‌باشد و از طرفی ماده ۴۱ قانون تأمین اجتماعی مقرر می‌دارد: «در مواردی که موضوع کار ایجاب کند سازمان می‌تواند به پیشنهاد هیأت مدیره و تصویب شورای عالی سازمان نسبت مزد را به کار انجام یافته تعیین و حق بیمه متعلقه را به همان نسبت مطالبه و وصول نماید».

بنابراین وجوه افتراق یاد شده با مواردی که حق بیمه به اقتضای نوع کار و نسبت مزد به کل کار از جمله به شرح ماده ۴۱ قانون تأمین اجتماعی تعیین می‌گردد بدین گونه است که شورای عالی تأمین اجتماعی بعنوان عالیترین رکن تشکیلاتی سازمان تأمین‌اجتماعی و بر اساس اختیارات حاصله از ماده مذکور، پس از پیشنهاد هیأت مدیره سازمان تأمین اجتماعی مبادرت به تصویب مصوبه مورخ ۲۴‏/۱‏/۱۳۷۰ نموده است. با توجه به اینکه اصولاً نوع کار پیمانکاران و قراردادهای تنظیمی آنان با واگذارندگان به دلایل متعدد دارای وضعیتی کاملاً مغایر با کارگاههای عادی است به این اعتبار مراتب درصد مذکور در ماده ۲۸ قانون تأمین اجتماعی (۲۷%) بر اساس نسبت مزد به کار انجام یافته تعیین و مبنای محاسبه برای مطالبه حق بیمه بر اساس مصوبه ۲۴‏/۱‏/۱۳۷۰ شورای عالی تأمین اجتماعی قرار گرفته و طی بخشنامه‌های ۱۴ و ۷‏/۱۴ حوزه فنی درآمد به واحدهای اجرایی سازمان اعلام گردیده است. در واقع سازمان در اجرای ماده ۴۱ قانون تأمین اجتماعی در قراردادهای پیمانکاری بر مبنای حق بیمه مقرر در ماده ۲۸ قانون تأمین اجتماعی عمل می‌نماید، منتهی روش انجام کار و نحوه محاسبه به نحو دیگری است بدین توضیح که چون در قراردادهای ثابت و مستمر امکان شناسایی کارگران و میزان مزد یا حقوق آنها وجود دارد اجرای مستقیم ماده ۲۸ قانون تأمین اجتماعی با مشکلی مواجه نمی‌باشد، اما در قراردادهای غیرثابت و موقت نظیر پیمانکاری که امکان کنترل  افراد شاغل و میزان مزد و حقوق آنها وجود ندارد و حقوق افراد شاغل در محل کارگاهها در معرض خطر قرار دارد قانونگذار در ماده ۴۱ قانون این اختیار را برای سازمان قائل شده تا در این نوع کارها نسبت مزد را به کل کار در نظر گرفته و با رعایت مـاده ۲۸ قانون تأمین اجتماعی بخشی از آن را به عنوان حق بیمه افراد شاغل در کارگاهها تعیین نماید. در واقع در این نوع کارها نوعاً نسبت خاصی از بهاء کل کار مربوط به مزد یا حقوق کارکنان است که همان مبنای سازمان در تعیین حق بیمه می‌باشد. این امر که در بند ۲ بخشنامه ۱۴۹ سازمان مضبوط است در نظریه مورخ ۲۵‏/۹‏/۱۳۸۱ شورای نگهبان شرعی اعلام شده و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز به موجب دادنامه شماره ۹ مورخ ۱۴‏/۱‏/۱۳۸۴ بخشنامه مزبور را قانونی دانسته است.

ضمناً لازم به ذکر است رعایت ماده ۲۸ قانون در محاسبه حق بیمه بر مبنای ماده ۴۱ قانون تأمین اجتماعی در اقسام مختلف قراردادهای پیمانکاری مشهود می‌باشد. بدین صورت که سازمان پیمانهایی که مصالح بر عهده کارفرما است ۵۶% بهای ناخالص پیمان را برای حقوق یا مزد کارکنان تعیین کرده و نیز برای پیمانهایی که مصالح بر عهده پیمانکار است و قراردادهایی که در اجرای آن نیاز به مصالح نیست و کارهای خدماتی را شامل می‌شود. ۳۶% بهای ناخالص پیمان در نظر گرفته شده است. که در این ارتباط این نسبتها در عدد ۲۷% موضوع ماده ۲۸ قانون تأمین اجتماعی ضرب نموده که ۱۵% و ۷% به شرح ذیل بدست می‌آید.

۱۵% = ۲۷%×۵۶

۷% = ۲۷%×۲۶

بنابراین تعیین ضرایب مندرج در مصوبه ۲۴‏/۱‏/۱۳۷۰ (۱۵% و ۷%) دراجرای ماده ۴۱ قانون تأمین اجتماعی و با رعایت مواد ۳۸ و ۲۸ قانون تأمین اجتماعی صورت پذیرفته که به همین دلیل نیز هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در آراء پیشگفت تصویب‌نامه و بخشنامه‌های مربوطه را منطبق با قوانین دانسته است.

۳ـ دلایل تعیین حق بیمه پیمانکاریها عبارت است از اینکه اولاً پیمانکاریها به صورت موقت فعالیت نموده و معمولاً جایگاه ثابت و مشخص ندارند.

ثانیاً: بدلیل یاد شده امکان بازرسی و بررسی جهت احراز صحت و سقم لیستهای ارسالی از ناحیه آنها وفق ماده ۳۹ قانون تأمین اجتماعی میسر نبوده و بنابراین تعمیم و اجرای بند ج ماده ۱۱ (قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه‌گذاری صنعتی مصوب ۱۸‏/۹‏/۱۳۸۱ که مقرر می‌دارد:

«وزارت رفاه و تأمین اجتماعی موظف است حـق بیمه تأمین اجتماعی پیمانکاران طرحهای عمرانی و غیرعمرانی یا بدون مصالح و بامصالح را صرفاً بر مبنای لیست ارائه شده توسط پیمانکار دریافت نماید» نسبت به کلیه پیمانکاریها عملاً موجب خروج تعداد کثیری از کارگران از شمول مقررات بیمه می‌گردند که این امر مخالف اصول و سیاستهای کلی نظام و اصل ۲۹ قانون اساسی می‌باشد.

ضمناً لازم به ذکر است که اجرای قانون مزبور دارای ابهاماتی می‌باشد اولاً اینکه آیا بند ج ماده ۱۱ صرفاً ناظر به پیمانکاریهایی است که دارای کارگاه ثابت و مقر مشخصی می‌باشند (که در این صورت بند فوق‌الذکر انطباق بیشتری را با اصل ۲۹ قانون اساسی خواهد داشت) و یا پیمانکاری هایی که فاقد مقر ثابت می‌باشند را نیز دربرمی‌گیرد.

ثانیاً: به موجب قانون مذکور وزارت رفاه و تأمین اجتماعی مکلف شده است حق بیمه مربوطه را دریافت نماید. با عنایت به اینکه وزارت رفاه و تأمین اجتماعی حق بیمه‌ای بابت طرحهای پیمانکاری دریافت نمی‌نماید بنابراین روش اجرایی قانون چگونه خواهد بود.

ثالثاً: با توجه به اینکه قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه‌گذاری صنعتی ناظر بر حل مشکلات کارگاههای تولیدی و صنعتی وضع شده است این مسئله مطرح می‌گردد که آیا تکلیف مقرر در بند ج ماده ۱۱ صرفاً ناظر بر پیمانکاران فعال در حوزه تولید و صنعتی می‌باشد و در خصوص سایر پیمانکاریها مقررات سابق حاکم خواهد بود. لذا ابهامات یاد شده از معاونت محترم حقوقی رئیس جمهور استعلام گردیده که مرجع مذکور طی نامه شماره ۵۲۲۹۷‏/۷۶۷۸ مورخ ۶‏/۴‏/۱۳۸۹، ضمن تأکید بر اجرای اصل ۲۹ قانون اساسی و اینکه صرف ارائه لیست ارائه شده توسط کارفرما نافی اعمال مقررات قانونی و نظارت سازمان در انجام محاسبات مربوط به حق بیمه از نظر مقررات مربوط به بررسی صحت و سقم لیستها موضوع ماده ۳۹ قانون تأمین اجتماعی با اختیار موضوع ماده ۴۱ قانون تأمین اجتماعی بـه ویژه در جـهت رعـایت مبانی مربوط بـه حقوق مـردم و تحقیق تکالیف قانونی مربوطه نمی‌باشد اقدامات سازمان را در راستای قوانین و مقررات تأمین اجتماعی مورد تأیید قرار داده است (تصویر پیوست)

ضمناً لازم به ذکر است که در ماده ۱۴ قانون حداکثر استفاده از توان تولید و خدماتی در تأمین نیازهای کشور مصوب سال ۱۳۹۱ در خصوص قراردادهای ارائه خدمات اجتماعی پیمانکاران دارای ابهاماتی همانند قانون رفع موانع تولید می‌باشد. که در این راستا اجرای قوانین مزبور، دارای ابهامات مندرج در بخش دفاعیات می‌باشد مضافاً اینکه قانون رفع برخی از موانع تولید بطور آزمایشی برای یک دوره پنجساله پیش‌بینی شده بود که مهلت مزبور اکنون منتفی شده، بنابراین بدلیل انقضای دوره مذکور قانون مزبور اعتبار قانونی ندارد. 

۴ـ شاکی محترم مدعی است که اولاً بندهای ۱ و ۲ بخشنامه معترض‌عنه به دو بخش تقسیم نموده است و از این حیث بخشنامه موصوف را خلاف قوانین دانسته، در حالیکه بند یک بخشنامه موصوف منطبق با ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی تنظیم شده تا سازمان بتواند نسبت به اجرای قوانین و مقررات اقدام لازم معمول نماید.

ثانیاً: در پاسخ به بند ۳ دلایل ارائه شده شاکی لازم به ذکر است که مفاد بند ۳ بخشنامه معترض‌عنه در اجرای ماده ۳۹ قانون تأمین اجتماعی تنظیم شده و بر اساس آن کارفرما مکلف است مفاد ماده ۳۹ قانون تأمین اجتماعی رعایت نموده تا سازمان ظرف مدت شش ماه از تاریخ دریافت صورت مزد و اسناد و مدارک کارفرما را مورد رسیدگی قرار داده و در صورت مغایرت نسبت به وصول مابه التفاوت اقدام نماید.

ثالثاً: در پاسخ به بند ۴ دلایل ارائه شده شاکی، لازم به ذکر است که آن دسته از کارفرمایان کارگاههای تولیدی و صنعتی و فنی که در اجرای قراردادهای منعقده تمام یا بخشی از طرحها و پروژه‌های پیمانکاری را در محل دائمی (ثابت) کارگاه با نیروی ثابت بعنوان پیمانکار انجام می‌دهند می‌بایست وفق بند الف از بخش سوم فصل دوم بخشنامه ۱۴ جدید درآمد و نیز مفاد بخشنامه ۷‏/۱۴ جدید درآمد، لیست افراد شاغل در پروژه یا پیمان را موعد مقرر در مـاده ۳۹ قانون تأمین اجتماعی بـه شعبه محل کارگاه ارائه نمایند و بدیهی است که حق بیمه مربوطه به قرارداد مورد اجرا بر مبنای لیست ارسالی کارفرمایان محاسبه و مطالبه می‌گردد.

با عنایت به اینکه بخشنامه مذکور در جهت اجرای نظر دیوان صادر گردیده و در قرار صادره دیوان نیز مورد تأیید قرار گرفته و از سوی دیگر در صدور آن کلیه قوانین و مقررات مربوط رعایت شده و ضمن آنکه قانون موضوع بخشنامه به جهت انفصال مهلت آزمایشی منتفی گردیده و ماده ۱۴ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و صنعتی نیز صرفاً مربوط به قراردادهای پیمانکاری مربوط به «خدمات اجتماعی» و نه سایر قراردادهای پیمانکاری می‌باشد و اینکه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در دعوی مشابه (بخشنامه ۷‏/۱۴ جدید درآمد) قبلاً مورد اعتراض قرار گرفته و به موجب دادنامه‌های مندرج در دفاعیات شکلی مورد تأیید قرار داده است و نیز اعمال مقررات قانونی در خصوص پیمانکاریها از جمله مواد ۳۹ و ۴۱ قانون تأمین اجتماعی بر اساس استعلام بعمل آمده از ناحیه معاونت محترم حقوقی رئیس جمهور مورد تأکید قرار گرفته است. تقاضای رد شکایت شاکی مورد استدعاست.»

در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ به هیأت تخصصی بیمه، تأمین اجتماعی و کار و کارگری دیوان عدالت اداری ارجاع می‌شود و هیأت مذکور بندهای ۲ و ۱ بخشنامه مورد اعتراض را قابل ابطال تشخیص نداد و رأی به رد شکایت صادر کرد و رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.

رسیدگی به بندهای ۴ و ۳ بخشنامه مورد اعتراض در دستور کار هیأت عمومی قرارگرفت.                        

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۶/۱/۲۹ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

نظر به اینکه احکام مقرر در بندهای ۴ و ۳ بخشنامه مورد اعتراض مغایر مواد ۱۰۱ و ۳۹ قانون تأمین اجتماعی و بند ج ماده ۱۱ قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه‌گذاری صنعتی است، بنابراین بندهای مذکور مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود. با اعمال ماده ۱۳ قانون پیش گفته و تسری ابطال بندهای ۴ و ۳ بخشنامه شماره ۷/۱۴ به زمان تصویب آن موافقت نشد.

مرتضی علی‌اشراقی
معاون قضایی دیوان عدالت اداری