رأی شماره ۸۳ مورخ ۱۳۹۶/۲/۱۲ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با موضوع: ابطال سه دستورالعمل شهرداری مشهد مبنی بر اخذ بیش از ۲۰% از مساحت اراضی در قبال ورود به محدوده شهر
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۶/۲/۱۲ شماره دادنامه: ۸۳ کلاسه پرونده: ۹۲/۲۹
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای علی پورحسن به وکالت از آقایان ابراهیم و اسماعیل شیدا
موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل‌های شماره ۱۴۹۸۹۱/۲۱ـ ۱۸/۱۲/۱۳۸۸ و ۱۴۷۳۷۵/۲۱ـ ۲۱/۱۱/۱۳۸۹ شهرداری مشهد
گردش کار:
آقای علی پورحسن به وکالت از آقایان ابراهیم و اسماعیل شیدا به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل‌های شماره ۱۴۹۸۹۱/۲۱ـ ۱۸/۱۲/۱۳۸۸ و ۱۴۷۳۷۵/۲۱ـ ۲۱/۱۱/۱۳۸۹ شهرداری مشهد را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«احتراماً، به وکالت از آقایان شیدا و در توضیح شکایت مختصراً به استحضار می‌رساند: موکلین مالک قسمتی از پلاک ۴۰۶ فرعی از ۱۲۹ فرعی به ۱۴۷ اصلی بخش ۱۰ مشهد به متراژ ۱۰۰۰ مترمربع واقع در مشهد مقدس اراضی ابراهیم آباد می‌باشند که سال‌هاست در این مکان صنعتی به کسب درآمد مشغولند با این توضیح که پلاک موصوف از سال ۱۳۸۶ به حریم قانونی شهر ملحق شده است. اخیراً با توجه به اینکه ۴۹۰ مترمربع از ملک موکلین در طرح‌های شهرداری واقع شده است شهرداری اعلام نموده است موکلین می‌بایست به استناد دستورالعمل‌های مورد اعتراض ۴۰% از ملک خود یعنی ۴۰۰ مترمربع را بابت مزایای ورود به محدوده و تأمین سرانه به صورت رایگان به شهرداری واگذار نمایند و از این طریـق ضـمن عدم پاسخ‌گویی و صدور پروانه در صدد وادار نمودن موکلین به واگذاری رایگان زمین به شهرداری می‌باشند که این اقدامات و تمسک به دستورالعمل‌های موصوف بنا به جهات و دلایل ذیل بر خلاف قانون و شرع می‌باشد، بدین وسیله مستند به تبصره الحاقی ماده ۲ آیین دادرسی دیوان، علت درخواست و مغایرت مصوبه با شرع و قانون و همچنین خروج مصوبه (دستورالعمل) از اختیارات مقام تصویب‌کننده به شرح زیر به استحضار می‌رساند:
الف: علت درخواست: عدم پاسخ‌گویی شهرداری و منوط شدن پاسخ به دریافت رایگان ۴۰% از پلاک ثبتی موکلین و در نتیجه عدم صدور پروانه با تمسک به دستورالعمل‌های مورد اعتراض
ب: مغایرت مصوبه با موازین شرعی:
۱ـ به موجب نص صریح آیه ۳۹ سوره نجم «و ان لیس الانسان الا ماسعی» «اینکه برای انسان جز حاصل تلاش او نیست» حق و مالکیتی برای کسی ایجاد نمی‌شود مگر آن که حاصل سعی و تلاش آن باشد، در این خصوص دریافت رایگان ۴۰% از پلاک ثبتی موکلین جهت پاسخ‌گویی و صدور پروانه آن هم در صورتی که هزینه صدور پروانه و تغییرکاربری و بقیه حقوقات شهرداری می‌بایست توسط موکلین پرداخت شود در مغایرت آشکار با آیه شریفه است و هیچ سازمان، نهاد و شخصی بدون سعی، تلاش و خرید حق تملک اموال مردم را ندارد.
۲ـ به موجب ماده ۱۴۰ قانون مدنی که بر اساس موازین شرعی تدوین شده و از سوی شورای نگهبان نیز مغایر شرع تشخیص نشده اسباب تملک حصر شده و به جز موارد مذکور به طریق دیگری تملک حاصل نمی‌شود، لذا اقدام شهرداری در تملک قسمتی از ملک و پاسخ‌گویی توجیه شرعی ندارد. هر چند که شهرداری در پاسخ اعلام می‌نماید درخواست تغییرکاربری و صدور پروانه نکنید! در حالی که با توجه به گسترش شهر، موقعیت منطقه، شرایط موجود و اینکه پلاک مورد نظر محل کسب درآمد و امرار معاش موکلین است، عملاً موکلین (مالکین) چاره‌ای جز مراجعه به شهرداری و قبول شرایط غیرقانونی و شرعی را ندارند.
۳ـ شهرداری مشهد به موجب دستورالعمل‌های مورد اعتراض اعلام می‌نماید جهت دادن پاسخ اشخاص می‌بایست با توجه به بندهای دستورالعمل درصد قابل توجهی از ملک خود را به صورت رایگان واگذار و صلح‌نامه تنظیم نمایند و در اعتراض به این اقدام اعلام می‌نماید می‌توانید درخواست تغییر کاربری و صدور پروانه نکنید در حالی که همان‌طور که بیان شد عملاً این مهم امکان ندارد.
۴ـ نظریه شماره ۱۶۵۴۶/۳۰/۸۵ ـ ۴/۵/۱۳۸۵ و نظریه شماره ۱۷۵۶/۲۱/۸۰ ـ ۲۱/۴/۱۳۸۰ شورای نگهبان که حکایت از غیرشرعی بودن تملک رایگان اراضی اشخاص دارد دلیلی دیگر در جهت اجابت شکایت می‌باشد.
۵ ـ استفاده از املاک اشخاص به منظور تأمین نیازمندی‌ها و تأسیسات شهری به حکم قوانین موضوعه باید از طریق خرید و تملک آنها صورت گیرد و منظور نمودن درصدی از املاک اشخاص تحت عنوان سرانه و… برخلاف قوانین موضوعه در باب اعتبار اصل مالکیت مشروع می‌باشد. (دادنامه شماره ۱۸۶ ـ ۳۰/۸/۱۳۷۱ در پرونده کلاسه ۷۰/۲۰۲ هیأت عمومی دیوان)
ج: مغایرت مصوبه (دستورالعمل) با مقررات قانون اساسی:
۱ـ مغایرت با اصل چهارم قانون اساسی
۲ـ مغایرت با اصل چهلم قانون اساسی که به موجب آن کسی نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر قرار دهد که متأسفانه شهرداری جهت پاسخ‌گویی این مهم را انجام می‌دهد.
۳ـ مغایرت با اصل چهل و هفتم قانون اساسی
د: مغایرت مصوبه با قانون مدنی:
۱ـ مغایرت با ماده ۳۰ قانون مدنی
۲ـ مغایرت با ماده ۱۴۰ قانون مدنی
۳ـ مغایرت با ماده ۳۱ قانون مدنی
هـ: خروج مقام تصویب‌کننده از حدود اختیارات: نظر به اینکه تملک رایگان اراضی اشخاص مستلزم وضع قانون می‌باشد که در این خصوص تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها آن هم با شرایطی اولاً: درخواست مالک ثانیاً: حداکثر تا ۲۰% تعیین تکلیف کرده است لذا وضع دستورالعمل‌های مورد اعتراض نه تنها از حیطه اختیارات مقام تصویب‌کننده خارج است بلکه نوعی قانونگذاری تلقی می‌شود.
علیهذا با عنایت به مراتب فوق دستورالعمل‌های مورد اعتراض مغایر با موازین شرعی و قانونی و خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده، به نظر می‌رسد. لذا مستند به بند ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری درخواست ابطال دستورالعمل مورد اعتراض که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود مورد استدعاست.»
متن دستورالعمل‌های مورد اعتراض به قرار زیر است:
الف: دستورالعمل شماره ۱۴۹۸۹۱/۲۱ـ ۱۸/۱۲/۱۳۸۸:
«کلیه مناطق دوازده گانه و ثامن
موضوع: دستورالعمل نحوه اخذ مزایای ورود به محدوده
مستند به تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها و همچنین با توجه به عملکرد شهرداری مشهد، دستورالعمل ذیل ابلاغ می‌گردد:
ماده۱ـ اراضی خارج از محدوده سال ۱۳۶۷ مشمول پرداخت مزایای ورود به محدوده، مشروط به رعایت شبکه معابر به شرح ذیل می‌باشند:
الف: پلاک‌های تا ۴۰۰ مترمربع و کمتر از آن در محدوده هسته‌های جمعیتی جدید الالحاق به شهر (سکونتگاه‌های غیررسمی طبق نقشه پیوست) مشمول پرداخت ۱۰% مزایای ورود به محدوده.
ب: پلاک‌های تا ۴۰۰ مترمربع و کمتر از آن مشمول پرداخت ۱۵% مزایای ورود به محدوده از کل پلاک (حسب انطباق با خط محدوده سال ۱۳۶۷)
ج: پلاک‌های با متراژ ۱۰۰۰ مترمربع و کمتر از آن مشمول پرداخت ۲۰% از کل پلاک (حسب انطباق با خط محدوده سال ۱۳۶۷)
د: پلاک‌های حد فاصل ۱۰۰۱ مترمربع تا ۱۵۰۰۰ مترمربع مشمول پرداخت ۳۵% (حسب انطباق با خط محدوده سال ۱۳۶۷)
تبصره۱: کلیه پلاک‌های بالاتر از متراژ ۱۵۰۰۰ مترمربع مشمول پرداخت ۵/۵۶% بابت مزایای ورود به محدوده می‌گردند.
تبصره۲: در صورت عدم رعایت شبکه معابر پلاک‌ها در بندهای الف، ب، ج، د مشمول پرداخت ۵/۵۶% بابت مزایای ورود به محدوده می‌گردند.
ماده۲ـ کلیه املاک مشمول بندهای ماده ۱ بوده (به استثناء آنهایی که بعد از سال ۱۳۶۷ از شهرداری پروانه و به تبع آن پایانکار بهره‌برداری نیز اخذ کرده باشند).
تبصره: کلیه مناطق شهرداری مکلفند در مواردی که پاسخ‌گویی دارای ابهام می‌باشد مستقیماً از معاونت شهرسازی و معماری استعلام نمایند.
الف ـ حقوق شهرداری در اولویت اول به صورت زمین اخذ می‌گردد و در وضعیتی که تفکیک مبهم شهرداری منجر به عدول از حدنصاب تفکیک گردد و با توجیه فنی و کارشناسی امکان واگذاری زمین وجود نداشته باشد، با تأیید هیأت فنی منطقه مربوطه تبدیل به ریال و مستند به مصوبه شماره ۴۲۰۵/۳/ش ـ ۳۰/۱۰/۱۳۸۷ شورای اسلامی شهر به قسمت p ۱۲۰ اخذ می‌گردد.
ب ـ نسبت به کاربری‌های خدماتی در صورت موافقت مالک مبنی بر حفظ کاربری پلاک و محقق شدن کاربری خدماتی از پرداخت مزایای ورود به محدوده معاف خواهد بود.
ج ـ کاربری‌های خدماتی شامل آموزشی، بهداشتی، فضای سبز، فرهنگی، درمانی، مذهبی، اداری، پارکینگ، انتظامی، تجهیزات و تأسیسات شهری می‌باشد.
د ـ باغاتی که دارای رأی کمیسیون ماده ۱۲ قانون زمین شهری وماده ۱۴ مبنی بر عدم تأیید باغ می‌باشد نیز مشمول این بخشنامه می‌گردد. »
ب: دستورالعمل شماره ۱۴۷۳۷۵/۲۱ـ ۲۱/۱۱/۱۳۸۹
«مدیران محترم مناطق دوازده گانه و ثامن
موضوع: دستورالعمل نحوه تأمین سرانه خدماتی طرح جامع
با اهدای سلام:
به منظور ایجاد وحدت رویه در چگونگی اخذ حقوقات سرانه خدماتی طرح جامع دستورالعمل ذیل ابلاغ می‌گردد:
ماده۱ـ قبل از هرگونه پاسخ‌گویی به شهروندان (اعم از صدور پروانه، صدور پایانکار، پاسخ استعلام، پاسخ تفکیک، مفاصاحسا ب و…) و بر اساس متراژهای ذیل و ضمن تنظیم صلح‌نامه با مالکین، سرانه خدماتی از کلیه پلاک‌های داخل خط محدوده سال۱۳۶۷ اخذ و پاسخ‌گویی صورت پذیرد:
الف ـ پلاک‌های تا ۴۰۰ مترمربع و کمتر از آن مشمول پرداخت ۶% از مساحت عرصه بابت تأمین سرانه خدماتی می‌گردند.
ب ـ پلاک‌های از ۴۰۱ مترمربع الی ۱۰۰۰ مترمربع مشمول پرداخت ۱۲ درصد از مساحت عرصه بابت تأمین سرانه خدماتی می‌گردند.
ج ـ پلاک‌های از ۱۰۰۱ مترمربع الی ۱۵۰۰۰ مترمربع مشمول پرداخت ۲۰ درصد از مساحت عرصه بابت تأمین سرانه خدماتی می‌گردند.
د ـ پلاک‌های بالای ۱۵۰۰۰ مترمربع مشمول ۲۵ درصد تأمین سرانه خدماتی می‌گردند.
ماده۲ـ سرانه خدمات طرح جامع برای اراضی و املاک واقع در داخل محدوده سال ۱۳۶۷ و صرفاً شامل اراضی بوده که فاقد مفاصا حساب و یا سابقه تفکیک (وفق ماده ۱۰۱ قانون شهرداری‌ها) توسط شهرداری بوده و یا در اسناد ثبتی آنها قید باغ و یا زمین و یا مشجر آمده باشد.
ماده۳ـ اراضی و املاک مشمول ردیف‌های الف تا ج جدول فوق‌الذکر در صورت قرار گرفتن در مسیر شبکه معابر، به میزان رعایت سهم از شبکه و منظور نمودن درصدهای فوق تا حداکثر ۳۵% مشمول سرانه خدماتی طرح جامع می‌گردند و به میزان معابر مازاد از ۳۵% برابر مصوبه کمیسیون ماده ۵ سال ۱۳۶۷ و مصوبه ۴۷۰۹/۲/ش ـ ۹/۹/۱۳۸۵ شورای اسلامی شهر در ارتباط با نحوه امتیازات املاک در مسیر اقدام گردد.
ماده۴ـ کلیه اراضی و املاکی که به موجب طرح‌های تفصیلی و یا اجرایی در مسیر طرح‌های شهرداری قرار می‌گیرند (به طوری که از حیز انتفاع خارج گردیده باشند) بدون اثر طرح و با کاربری قید شده در سند (اعم از باغ و یا زمین بایر و …) مورد ارزیابی کارشناسی قرار گرفته و از شمول ماده یک مستثنی می‌باشند.
ماده۵ ـ حقوق شهرداری می‌بایست در اولویت اول به صورت زمین اخذ گردد و صرفاً در وضعیتی که تفکیک سهم شهرداری منجر به عدول از حدنصاب تفکیک گردد بر اساس مصوبه شماره ۴۲۰۵/۳/ش ـ ۳۰/۱۰/۱۳۸۷ شورای اسلامی شهر به قیمت ۱۲۰ p اخذ می‌گردد.
ماده۶ ـ پلاک‌های با کاربری‌های خدماتی در صورت موافقت و تعهد مالک مبنی بر حفظ کاربری پلاک و رعایت ضوابط و مقررات کاربری مربوطه در اخذ پروانه و احداث بنا از پرداخت سرانه خدماتی طرح جامع معاف خواهند بود.
تبصره ـ کاربری‌های خدماتی شامل آموزشی، بهداشتی، فضای سبز، فرهنگی، درمانی، مذهبی، اداری (دولتی)، پارکینگ، انتظامی و تأسیسات و تجهیزات شهری می‌باشد.
ماده۷ـ اراضی و املاکی که دارای رأی کمیسیون ماده ۱۲ قانون زمین شهری و ماده ۱۴ مبنی بر دایر نبودن باغ می‌باشد نیز مشمول این دستورالعمل می‌گردند. »
در پاسخ به شکایت مذکور، وکیل شهرداری مشهد به موجب لایحه شماره ۲۴۰۱/۵۰ ـ ۲۲/۴/۱۳۹۲ توضیح داده است که:
«ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام
احتراماً عطف به اخطاریه پرونده شماره ۹۲۰۹۹۸۰۹۰۰۰۰۰۵۱۱ در خصوص شکایت آقای ابراهیم و اسماعیل شیدا مبنی بر ابطال دستورالعمل‌های صادره از ناحیه شهرداری مشهد بدینوسیله ضمن اعلام وکالت از ناحیه شهرداری مشهد دفاعاً به استحضار می‌رساند:
۱ـ شاکی به موجب دادخواست تقدیمی اعلام نموده‌اند که مالکیت هزار مترمربع از اراضی ابراهیم آباد را دارا می‌باشند و از آن به عنوان محل کسب درآمد نام برده‌اند و این در حالیست که در خصوص این ادعا مراتب چندین مرتبه در دیوان عدالت اداری مطرح گردیده و نهایتاً پس از احراز این مهم که ملک مورد ادعا دارای کاربری باغداری و کشاورزی بوده و مالک تعهد رسمی به استفاده از کاربری باغداری داده است از این رو دعاوی مطروحه از ناحیه مشارالیها مردود اعلام شده است که تصویر دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۳۰۰۳۷۲۷ صادره از ناحیه شعبه ۳۰ دیوان عدالت اداری تقدیم حضور می‌گردد.
۲ـ اما در خصوص اینکه نامبردگان مدعی شده‌اند که دستورالعمل‌های مورد ادعا مغایر قانون می‌باشند معروض می دارد:
اولا: به جهت اینکه هم اینک ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری‌ها ابلاغ گردیده و عمده موارد مندرج در دستورالعمل اجرائی مورد شکایت توسط قانونگذار تعیین تکلیف گردیده است از این رو دستورالعمل‌های مورد شکایت ملغی گردیده و در شهرداری مشهد اجرائی نمی‌باشند، لذا تقاضای ابطال آن فاقد وجاهت خواهد بود و بدین وسیله خروج شکایت از دستور هیات دیوان عدالت اداری را استدعا دارد.
ثانیا: چنانچه اعضای محترم و معزز هیات عمومی علیرغم ملغی شدن این دستورالعمل موضوع را قابل بررسی تلقی می‌فرمایند در این حالت معروض میدارد به موجب تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها، مالکینی که اراضی آنها به محدوده خدماتی شهرها وارد می‌شوند می‌بایست در زمان تقاضای استفاده از مزایای ورود به محدوده، اراضی مورد نیاز جهت تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی را رعایت نمایند و تا بیست درصد از اراضی را نیز به شهرداری‌ها واگذار نمایند.
اما چنان که حضراتعالی مستحضرند میزان اراضی مورد نیاز جهت تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی هر شهرتحت عنوان سرانه‌های خدماتی در طرح جامع تعیین گردیده است به مفهوم دیگر شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در متن طرح جامع شهر مشخص می‌نماید که در شهر مربوطه مثلا چند درصد از کل اراضی بایستی دارای کاربری فضای سبز باشند یا با توجه به موقعیت جغرافیایی و انسانی شهر مربوطه چند درصد از اراضی کل شهر بایست به عنوان معبر لحاظ شوند که این سرانه‌ها در طرح‌های جامع شهری بلااستثناء وجود دارند و بر همین اساس نیز کلیه فضاهای خدماتی در سطح شهر به صورت پراکنده تقسیم شده‌اند و بدین وسیله همه شهروندان از این خدمات بهره مند می‌شوند .
حال با توجه به اینکه در تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها صراحتاً مالکینی که ملک آنان داخل محدوده خدماتی شهرها شده‌اند مکلف گردیده‌اند در زمان تقاضای استفاده از مزایای ورود به محدوده سهم خود از تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی را رعایت نمایند و از طرفی ضوابط مندرج در طرح جامع و تفصیلی در اختیار مالکین قرار ندارد و شهرداری‌ها به این ضوابط دسترسی دارند و از طرفی شهرداری مرجع اجرایی نمودن ضوابط طرح جامع و تفصیلی می‌باشند از این رو شهرداری ناگزیر است همان‌طور که کاربری مسکونی و تجارتی املاک را از طرح جامع و تفصیلی استخراج و به مالکان اعلام می‌نماید می‌بایست سرانه‌های طرح جامع را نیز به شهروندان اعلان نمایند اما در این میان به جهت اینکه اراضی شهروندان دارای متراژهای متفاوت می‌باشند از این رو در خیلی از موارد دریافت حداکثر سرانه مندرج در طرح جامع از مالکین اراضی کوچکتر مشکلات اجتماعی و امنیتی فراوانی را بوجود می‌آورد که بدین لحاظ شهرداری مشهد ضمن اعلام سرانه‌های خدماتی طرح جامع جهت قطعات کوچکتر مقدار سرانه کمتری را تعیین نموده و عین سرانه‌های طرح جامع را صرفا از اراضی دارای متراژ بیشتر دریافت میدارد و درواقع مساعدت بیشتری را نسبت به اراضی دارای متراژ کمتر بعمل آورده است و بدین لحاظ نیز ضمن دستورالعمل‌های موصوف رعایت این مساعدتها رابرای مناطق ۱۳ گانه شهرداری الزامی نموده است و پر واضح است که دریافت سرانه‌های خدماتی صرفاً زمانی صورت می‌پذیرد که شرایط مندرج در تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت محقق گردد به عبارت دیگر اگر مالک قصد استفاده از مزایای ورود به محدوده را نداشته باشد به هیچ عنوان شهرداری سرانه‌های خدماتی موضوع طرح جامع را دریافت نخواهد نمود.
ضمناً شایان ذکر است همین موضوع هم اینک در ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری‌ها نیز مورد تصریح قرار گرفته و فقهای محترم شورای نگهبان نیز آن را تأیید و تصدیق نموده‌اند.
فلذا چنانکه ملاحظه می‌فرمایند شهرداری صرفاً در مقام مساعدت به شهروندانی که اراضی آنان دارای مساحت کمتری بوده است و به عنوان مجری ضوابط طرح جامع این دستورالعمل را تهیه نموده و رعایت مفاد آن نیز صرفاً منوط به تقاضای مالکین جهت استفاده از مزایای ورود به محدوده به شرح تبصره چهار قانون صدرالاشاره می‌باشد که هیچ مغایرت و هیچ الزامی برای مالکان ایجاد ننموده است که بدین وسیله تقاضای رسیدگی و صدور حکم به رد شکایت شاکی را استدعا دارد . در انتها مجددا معروض میدارد هم اینک دستورالعمل‌های مورد شکایت ملغی شده و اجرائی نمی‌باشند.»
در خصوص ادعای مغایرت دستورالعمل‌های مورد اعتراض با شرع اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۵۲۶۴۶/۳۰/۹۲ـ ۱/۱۰/۱۳۹۲ اعلام کرده است که:
«عطف به نامه شماره ۲۰۰/۱۰۲۲۸۱/۲۱۰/۹۰۰۰ ـ ۱۳/۸/۱۳۹۲
موضوع دستورالعمل شماره ۱۴۹۸۹۱/۲۱ـ ۱۸/۱۲/۱۳۸۸ و ۱۴۷۳۷۵/۲۱ـ ۲۱/۱۱/۱۳۸۹ شهرداری مشهد، در جلسه مورخ ۲۷/۹/۱۳۹۲ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء معظم به شرح ذیل اعلام می‌گردد:
دستورالعمل مورد شکایت خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد، از جهت اینکه دستورالعمل خلاف تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب ۲/۹/۱۳۶۷ باشد، تشخیص امر به عهده آن دیوان محترم است.»
در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ پرونده به هیأت تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری ارجاع می‌شود و این هیأت بندهایی از دستورالعمل‌های مورد اعتراض که ناظر بر اخذ تا ۲۰% اراضی برای ورود به محدوده شهر می‌باشد را مغایر قانون تشخیص نداد و به موجب دادنامه شماره ۱۸۶ ـ ۱۷/۵/۱۳۹۴ رأی به رد شکایت صادر کرد و این رأی به علت عدم تجدیدنظرخواهی از سوی رییس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات قطعیت یافت. برای بررسی و اتخاذ تصمیم راجع به بند د از ماده یک و تبصره‌های ۱و۲ از ماده یک دستورالعمل شماره ۱۴۹۸۹۱/۲۱ـ ۱۸/۱۲/۱۳۸۸ و بند د ماده یک و ۳ دستورالعمل شماره ۱۴۷۳۷۵/۲۱ـ ۲۱/۱۱/۱۳۸۹ پرونده در دستور کار هیأت عمومی قرار گرفت .
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۶/۱/۲۹ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیأت عمومی
الف ـ نظر به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۵۲۶۴۶/۳۰/۹۲ـ ۱/۱۰/۱۳۹۲ اعلام کرده است که فقهای شورای نگهبان دستورالعمل‌های شماره ۱۴۹۸۹۱/۲۱ـ ۱۸/۲/۱۳۸۸ و ۱۴۷۳۷۵/۲۱ـ ۲۱/۱۱/۱۳۸۹ شهرداری مشهد را مغایر شرع تشخیص نداده‌اند، بنابراین در اجرای حکم مقرر در تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ و در جهت تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان، رأی به رد شکایت از بُعد ادعای مغایرت با شرع صادر و اعلام می‌شود.
ب ـ مطابق تبصره ۴ قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب سال ۱۳۶۷ مقرر شده است که: «در مواردی که تهیه زمین عوض در داخل محدوده‌هـای مجاز برای قطـعه‌بندی و تفکیک و ساخـتمان‌سازی میسر نباشد و احتیاج به توسعه محدوده مزبور طبق طرح‌های مصوب توسعه شهری مورد تأیید مراجع قانونی قرار بگیرد، مراجع مزبور می‌توانند در مقابل موافقت با تقاضای صاحبان اراضی برای استفاده از مزایای ورود به محدوده توسعه و عمران شهر، علاوه بر انجام تعهدات مربوط به عمران و آماده‌سازی زمین و واگذاری سطوح لازم برای تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی، حداکثر تا ۲۰% از اراضی آنها را برای تأمین عوض اراضی واقع در طرح‌های موضوع این قانون و همچنین اراضی عوض طرح‌های نوسازی و بهسازی شهری، به طور رایگان دریافت نمایند.» نظر به اینکه شهرداری مشهد در بند «د» از ماده ۱ و تبصره‌های ۱ و ۲ از ماده ۱ از دستورالعمل شماره ۱۴۹۸۹۱/۲۱ـ ۱۸/۲/۱۳۸۸ و بند «د» ماده ۱ و ماده ۳ دستورالعمل شمـاره ۱۴۷۳۷۵/۲۱ـ ۲۱/۱۱/۱۳۸۹ اخذ بیش از ۲۰% از مساحت اراضی در قبال ورود به محدوده شهر را مصوب کرده است، بنابراین به جهت مغایرت این مصوبات با حکم تبصره ۴ قانون فوق‌الذکر با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ حکم بر ابطال آنها نسبت به مازاد بر ۲۰% صادر و اعلام می‌شود.
رحیم باقری زیاری – معاون قضایی دیوان عدالت اداری
