رأی شماره ۹۳۱ مورخ ۱۳۹۶/۹/۲۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با موضوع: ابطال صورتجلسه شورای رقابت مبنی بر تنظیم بازار محصولات پتروشیمی به عنوان کالای انحصاری
تاریخ دادنامه: ۲۱/۹/۱۳۹۶ شماره دادنامه: ۹۳۱ کلاسه پرونده: ۹۵/۱۳۳۴
مرجع رسیدگی: هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری.
شاکیان: ۱ـ شرکت صنایع بسته‌بندی کارتن پلاستیک (سهامی‌خاص) ۲ـ شرکت فیروز بسپار یاران (سهامی‌خاص) ۳ـ شرکت ابر سیمین (سهامی‌خاص) ۴ـ شرکت کیسه‌بافی کیمیا الیاف ۵ ـ شرکت تولیدی و صنعتی پارسا پلاستیک ۶ ـ شرکت شیمیانه ۷ ـ شرکت شمیم شمال سبز ۸ ـ شرکت کیسه بافی ثمین ۹ ـ شرکت باختر پدیده فولاد (با مسئولیت محدود) ۱۰ـ شرکت کیسه گیلان (سهامی‌خاص) ۱۱ـ شرکت یگانه ظروف سپهر (سهامی‌خاص) ۱۲ـ شرکت صنایع بسته‌بندی یگانه پلاستیک سپهر (سهامی‌خاص) ۱۳ـ شرکت تولیدی صنعتی طناب و نخ مصنوعی قصران (سهامی‌خاص) ۱۴ـ شرکت صنایع پلاستیک تک ظرف آذربایجان (سهامی‌خاص) ۱۵ـ شرکت مونا پلیمر اسپادانا (سهامی‌خاص) ۱۶ـ شرکت کیسه پلی رامین (سهامی‌خاص) ۱۷ـ شرکت طلایی زاینده‌رود (سهامی‌خاص) ۱۸ـ شرکت کیسه بافی شاهین هشت بهشت (سهامی‌خاص) ۱۹ـ شرکت تسنیم بافت اصفهان (سهامی‌خاص) ۲۰ـ شرکت صنایع کیسه بافی اصفهان (سهامی‌خاص) ۲۱ ـ شرکت ترمه بافت آذر (سهامی‌خاص) ۲۲ـ شرکت سروش پلاستیک سپاهان (سهامی‌خاص) ۲۳ـ شرکت پلیمر رازی البرز (با مسئولیت محدود) ۲۴ـ شرکت تولیدی پی نک (سهامی‌خاص) ۲۵ـ شرکت کیسه بافی اقبال (سهامی‌خاص) ۲۶ـ شرکت کیسه سپهر بافت (سهامی‌خاص) ۲۷ـ شرکت گلسان کیسه (سهامی‌خاص) ۲۸ـ شرکت گلسان بافت (سهامی‌خاص) همگی با وکالت آقای داریوش توکلی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال دویست و شصت و سومین صورتجلسه مورخ ۲۹/۶/۱۳۹۵ شورای رقابت
گردش کار:
آقای داریوش توکلی به وکالت از موکلین خویش به موجب دادخواستی ابطال دویست و شصت و سومین صورتجلسه مورخ ۲۹/۶/۱۳۹۵ شورای رقابت را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام به استحضار می‌رساند موکلین با اشتغال به فعالیت تولیداتی که نیازمند مواد اولیه اساسی پتروشیمی می‌باشد و حیات و بقاء کارخانه‌های متعلق به موکلین منوط به ارسال و تحویل به موقع مواد اولیه خواهد بود ولی متأسفانه شرکتهای پتروشیمی به استناد دستورالعمل اخیرالتصویب به تاریخ ۲۹/۶/۱۳۹۵ شورای رقابت از عرضه محصولات خود استنکاف نموده که‌این موضوع موجبات ورود خسارات فراوان به تولیدکنندگان نیازمند مواد اولیه پتروشیمی از جمله موکلین شده در صورتی که دستورالعمل مصوب به دلایل ذیل فاقد وجاهت قانونی است. استناد مصوبه شورای رقابت به بندهای ۳ و ۵ ماده ۵۸ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل۴۴ می‌باشد و بند ۵ ماده۵۸ قانون مارالذکر اختیار دستورالعمل تنظیم قیمت، مقدار و شرایط دسترسی به بازار کالاها و خدمات انحصاری در هر مورد با رعایت مقررات مربوطه را به شورای رقابت داده است ولی دستورالعمل مصوب نه تنها مشمول اختیارات اعطائی به شورای رقابت نبوده بلکه‌ایرادات جدی هم به شرح زیر به آن وارد است:
۱ـ با استناد به مواد ۲، ۳ و ۴ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون موصوف مشمول شرکتهایی که ۱۰۰% خصوصی می‌باشند نخواهد بود در صورتی که دستورالعمل به کلیه شرکتها از جمله شرکتهای کاملاً خصوصی نیز ابلاغ و اجرایی شده است.
۲ـ از مفاد فصل نهم قانون اجرای سیاست‌های اصل ۴۴ قانون اساسی کاملا مشخص است که شورای رقابت به منظور تسهیل رقابت (پیشگیری از عدم رقابت) و ایضاً جلوگیری از انحصار تشکیل شده است.
۳ـ به موجب بند ۳ ماده ۵۸ مندرج در فصل نهم قانون اجرای سیاست‌های اصل ۴۴ قانون اساسی، شورای رقابت وظیفه تدوین و ابلاغ راهنماها و دستورالعمل‌های لازم به منظور اجراء این فصل را دارا بوده و به استناد بند ۵ همان ماده، تصویب دستورالعمل تنظیم قیمت، مقدار و شرایط دسترسی به بازار کالاها و خدمات انحصاری در هر مورد با رعایت مقررات مربوط بر عهده شورای رقابت قرار دارد.
۴ـ از مفاد فصل نهم و خاصه بند ۵ ماده ۵۸ قانون مورد اشاره کاملاً محرز است که شورای رقابت صرفاً می‌تواند برای بازار کالاها و خدمات انحصاری اقدام به تنظیم دستورالعمل نماید و کالاها و خدماتی که انحصاری نیستند از شمول اختیارات و وظایف شورای مزبور خارج می‌باشند.
۵ ـ به موجب بند ۱۱ ماده ۱ قانون مارالذکر در تعریف رقابت، چنین مقرر شده‌است وضعیتی در بازار که در آن تعداد تولیدکننده، خریدار و فروشنده مستقل برای تولید، خرید یا فروش کالا یا خدمت فعالیت می‌کنند به طوری که هیچ یک از تولیدکنندگان، خریداران و فروشندگان قدرت تعیین قیمت را در بازار نداشته باشند و برای ورود بنگاه‌ها به بازار یا خروج از آن محدودیتی وجود نداشته باشد.
۶ ـ به موجب بند۱۲ ماده ۱ قانون مذکور، در تعریف انحصار چنین مقرر شده است:
انحصار: وضعیتی در بازار که سهم یک یا چند بنگاه یا شرکت تولیدکننده، خریدار و فروشنده از عرضه و تقاضای بازار به میزانی باشد که قدرت تعیین قیمت و یا مقدار را در بازار داشته باشد، یا ورود بنگاه‌های جدید به بازار یا خروج از آن با محدودیت مواجه باشد.
۷ـ با عنایت به دو بند فوق (۴ و ۵) چنین بر می‌آید که وجود یا عدم وجود سه ویژگی اساسی در یک بازار انحصاری یا رقابتی بودن آن را مشخص می‌نماید. استقلال تولیدکنندگان، عدم قدرت تولیدکنندگان در تعیین قیمت در بازار و عدم وجود محدودیت در ورود و خروج به بازار، ویژگی‌هایی است که چنانچه یک بازار از آنها برخوردار نباشد مصداق بازار انحصاری و در غیر این صورت از مصادیق بازار رقابتی است.
۸ ـ بازار محصولات پتروشیمی بنا بر دلایل ذیل از مصادیق بازار انحصاری نبوده و از‌این رو شورای رقابت صلاحیت تصویب دستورالعمل تنظیم قیمت، مقدار و شرایط دسترسی به بازار محصولات پتروشیمی به استناد مصوبه شماره ۲۶۳ ـ ۲۹/۶/۱۳۹۵ خود را ندارد.
۱ـ ۸: شرکتهای پتروشیمی در حال حاضر به لحاظ مالکیتی کاملاً مستقل بوده و حتی بخشی از سهام بسیاری از آنها در بازار بورس اوراق بهادار توسط عموم مردم داد و ستد می‌گردد. توجه به استقلال مالکیت شرکتهای مذکور، لذا مدیریت و ساختار تصمیم‌گیری در این شرکتها نیز از استقلال کامل برخوردار است، از این رو تولیدکنندگان محصولات پتروشیمی در بازار این محصولات از ویژگی استقلال برخوردارند.
۲ـ ۸: در بازار محصولات پتروشیمی، شرکتهای تولیدکننده چه در سالهای قبل و چه در حال حاضر به هیچ عنوان تعیین‌کننده قیمت نبوده‌اند و همواره از قیمتهای بین‌المللی تبعیت می‌کردند. این شرکتها به لحاظ کمیت واجد تنوع در تعداد و همچنین تنوع در مالکیت بوده و چه در سالهای قبل از عرضه محصولات در بورس کالا و چه در حال حاضر به لحاظ تنوعات فوق نمی‌توانند تعیین‌کننده قیمت در بازار باشند و لاجرم باید در یک سیستم شبه رقابتی محصولات خود را عرضه نمایند. بازار محصولات پتروشیمی در بسیاری از کالاها بویژه در خصوص کالاهای پلیمری رقابتی است و از این رو ناچارا باید برای حفظ بازار خود تن به تبعیت از قیمتهای بین‌المللی بدهند و این امر عمدتاً با لحاظ قیمتهای کشف شده در بازار که مبنای آن قیمتهای فوب منهای ۵% می‌باشد، صورت می‌گیرد. همچنین به موجب تبصره ۲ ماده ۱۰۲ قانون برنامه توسعه پنجم جمهوری اسلامی‌ایران که مقرر داشته است: وزارت بازرگانی مجاز است حسب ضرورت از طریق اعطاء مجوز واردات بدون انتقال ارز، نسبت به جبران نیازهای داخلی اقدام نماید. عملاً امکان تعیین قیمت برای شرکتهای پتروشیمی را وجود نخواهد داشت، چرا که در واقع دولت می‌تواند در هر زمان با ابزار واردات که مبنای قیمت آن نیز قیمتهای بین‌المللی است، از طریق واردات اقدام به تنظیم بازار نماید.
۳ـ ۸: برای ورود و خروج به صنعت پتروشیمی، نه تنها هیچ محدودیتی وجود ندارد، بلکه سیاست‌های تشویقی دولت برای جذب سرمایه‌گذاری در صنعت مدنظر همواره به گونه‌ای بوده است که از ورود به این صنعت استقبال می‌شود.
۴ـ ۸: علاوه بر همه موارد پیش گفته، آمار شرکت بورس کالای ایران نشان می‌دهد در سال گذشته میزان عرضه در بورس بیش از دو برابر میزان معامله بوده است که این خود دلیلی بر عدم انحصاری بودن این بازار دارد.
۹ـ مقنن در تبصره ۲ ماده ۱۰۲ قانون برنامه پنجم توسعه، وزارت بازرگانی را مسئول تنظیم بازار برای جبران نیازهای داخلی قرار داده است.
۱۰ـ علاوه بر بیان ایراد عدم صلاحیت شورای رقابت مبنی بر تنظیم دستورالعمل معترض‌عنه، مفاد این دستورالعمل نیز از نگاه دیگر دارای اشکالات قانونی به شرح ذیل می‌باشد:
۱ـ۱۰: ماده ۲ دستورالعمل مذکور که کلیه تولیدکنندگان را مکلف نموده تا تمامی محصولات پتروشیمی خود را با رعایت مقررات مربوطه در بورس کالا عرضه کنند مغایر قانون است زیرا اولاً: در هیچ یک از مقررات و قوانین جاری تکلیفی برای عرضه محصولات پتروشیمی در بورس کالا وجود ندارد و مکلف نمودن شرکتهای تولیدکننده محصولات پتروشیمی به این امر فاقد مبنای قانونی است. ثانیاً: مقنن در قانون الحاق برخی از مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (۲) مصوب ۱۳۹۳، تبصره بند ب ماده ۱ قانون هدفمند کردن یارانه را اصلاح و در قسمت اخیر تبصره اصلاحی تصریح کرده است ، در خرید محصولات پتروشیمی توسط یا به دستور دولت قیمت بورس مبنای عمل است و یارانه مورد نظر دولت برای مصرف‌کنندگان داخلی در اختیار دستگاه ذیربط قرار می‌گیرد، از مفاد قانون مورد اشاره کاملاً مشخص است که اراده مقنن بر این امر استقرار یافته که صرفاً محصولاتی که توسط یا به دستور دولت خریداری می‌شود باید قیمت بورس مدنظر قرار گیرد و حتی در این مقرره تأکید نشده است که کالا از بورس خریداری شود، بنابراین وقتی قانونی در این خصوص وجود ندارد تبعاً شورای رقابت نمی‌تواند شرکتهای پتروشیمی را مکلف به ارائه محصولات خود در بورس نماید. ثالثاً: ماده ۱۴۳ قانون مالیاتهای مستقیم که طی آن تصریح شده است: معادل ۱۰% مالیات بردرآمد حاصل از فروش کالاهایی که در بورس‌های کالایی پذیرفته شده و به فروش می‌رسند، با تأیید سازمان بخشوده می‌شوند. قرینه‌ای است بر‌اینکه نگاه قانونگذار به عرضه محصولات در بورس کالا نگاه تشویقی بوده و تکلیفی در این امر وجود ندارد. بنابراین ماده ۲ دستورالعمل مذکور با ایرادات فوق مواجه بوده و درخواست ابطال آن را دارد.
۲ـ۱۰: تبصره ۱ ذیل ماده ۲ دستورالعمل مزبور نیز واجد اشکال است زیرا اولاًً: با توجه به اینکه در هیچ یک از قوانین موضوعه تکلیف و اجباری برای عرضه محصولات پتروشیمی در بورس کالا وجود ندارد، اساساً شورای رقابت نمی‌تواند عدم عرضه در بورس را جرم تلقی و آن را مشمول عرضه خارج از شبکه قرار دهد. ثانیاً: شورای رقابت صلاحیت تصویب و جرم انگاری موضوع فوق را نداشته و تبعاً چنانچه موضوعی در قانون جرم و یا تخلف قلمداد گردد مستوجب مجازات خواهد بود و لذا تبصره ۱ ماده ۲ نیز از‌این حیث قابل ابطال به نظر می‌رسد.
۳ـ۱۰: تبصره ۲ ذیل ماده ۲ دستورالعمل نیز واجد همان اشکال فوق است مضافاً بر اولاً: اینکه تکلیف به پذیرش محصول خود ظرف یک ماه در بورس کالا واجد اقداماتی است که صرفاً از ید و اختیار تولیدکننده خارج است و نهایتاً بورس کالا باید با توجه به شرایط و مقررات خود پذیرای کالا در بورس باشد و تعیین مدت یک ماه تکلیف خارج از اراده مکلف تلقی می‌گردد. ثانیاً: شورای رقابت برای عدم تعیین تکلیف و پذیرش کالا نیز جرم انگاری نموده که این امر بنا بر توضیحات فوق از صلاحیت شورای مزبور خارج است.
۴ـ۱۰: ماده ۳ دستورالعمل مذکور که نحوه تعیین قیمت را مدنظر قرار داده نیز با اشکال مواجه است، بدین نحو که در بند ۵ ماده ۵۸ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و در مقام تشریح وظایف و اختیارات شورای رقابت مقرر شده است «تصویب دستورالعمل تنظیم قیمت، مقدار و شرایط دسترسی به بازار کالاها و خدمات انحصاری در هر مورد با رعایت مقررات مربوط.» در این زمینه باید گفت اولاً: شورای رقابت صرفاً وظیفه تصویب دستورالعمل تنظیم قیمت کالاها و خدمات انحصاری را دارد که بنابر توضیحات ارائه شده در بند یک این دادخواست اساساً محصولات پتروشیمی انحصاری نیست تا شورای رقابت بر اساس بند ۵ ماده ۵۸ قانون فوق الاشاره صلاحیت تصویب دستورالعمل تنظیم قیمت را دارا باشد. ثانیاً: موضوع تنظیم قیمت با تعیین قیمت متفاوت بوده و شورای رقابت در هیچ یک از وظایف و اختیارات قانونی خود نمی‌تواند نسبت به تعیین قیمت کالا اقدام نماید زیرا از طرفی روح قانون مذکور در تشکیل چنین شورایی صرفاً ناظر بر مراقبت از انحصار و‌ایجاد فضای رقابتی است و کلیه دستورالعملها و مقرراتی که شورا اختیار تصویب آن را دارد در همین راستا خواهد بود. از طرف دیگر اگر شورا بتواند تعیین قیمت کند، این امر با وظایف و اختیارات سازمان حمایت از مصرف‌کنندگان و تولیدکنندگان که بر اساس قانون وظیفه تعیین قیمت کالاهایی که در آن قانون پیش‌بینی شده است را دارد، مغایر خواهد بود و تبعاً این امر نقض غرض است و از تدبیر مقنن به دور است. ثالثاً: بر اساس بند ۱ ماده ۴۴ قانون سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مقرر شده است «مشخص کردن قیمتهای خرید یا فروش کالا یا خدمت و نحوه تعیین آن در بازار به طور مستقیم یا غیرمستقیم ممنوع است.» لذا تعیین قیمت از سوی شورای رقابت مغایر قانون موصوف است، بنابراین اساساً شورای رقابت نمی‌تواند نسبت به کالایی که انحصاری نیست دستورالعمل تنظیم نماید و همچنین فاقد توانایی تعیین قیمت کالای تکلیفی می‌باشد.
۱۱ـ با ملاحظه بند ۲ ماده ۴۴ قانون سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی معلوم است که به منظور جلوگیری از محدود کردن یا تحت کنترل درآوردن مقدار تولید، خرید یا فروش کالا یا خدمات در بازار هرگونه توافقی که مستقیم یا غیرمستقیم موجبات آن را فراهم می‌سازد ممنوع شده است، به عبارتی از انحصاری کردن کالاها و خدمات جلوگیری به عمل آورده در صورتی که دستورالعمل مصوب مبنی بر تمرکز عرضه اجباری کالای پتروشیمی در بورس کالا خود‌ایجاد انحصار نموده و کاملاً بر خلاف بند فوق‌الذکر می‌باشد و در نتیجه با استناد به بند ۵ ماده ۵۸ قانون موصوف به عنوان منشاء اختیارات شورای رقابت برای تصویب چنین دستورالعملی عدم شمولیت آن محرز است. علیهذا با عنایت به عدم صلاحیت شورای رقابت در تنظیم دستورالعمل معترض‌عنه به شرح مراتب معنونه و همچنین مغایرت مواد، بندها و تبصره‌های مورد اشاره با قانون به شرح موارد پیش گفته تقاضای ابطال آن را دارد. ضمناً به منظور جلوگیری از ورود خسارات فراوان ناشی از توقف فعالیتهای کاری موکلین به لحاظ عدم تأمین و دریافت مواد اولیه پتروشیمی که بحران‌های کارگری، مالی، مدیریتی و النهایه خلل در اقتصاد کشور را در کلان در پی داشته و خواهد داشت و قطعاً سیاست‌های ابلاغی در حوزه اقتصاد مقاومتی را تحت‌الشعاع قرار خواهد داد، مستنداً به مادتین ۳۴ و ۳۶ قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان عدالت اداری، تقاضای صدور قرار دستور موقت مبنی بر توقف اجرای دستورالعمل مورد اعتراض را تا تصمیم نهائی و قطعی دارد. در پایان شایان ذکر است به عرض برسانم شکات بسیار فراتر از موکلین بوده‌اند که در صورت صلاحدید مرجع رسیدگی‌کننده، امکان طرح دعوی به طور علیحده از سوی آنان امکان‌پذیر است. قید این مطلب از‌این جهت حائز اهمیت است که موضوع دستورالعمل معترض‌عنه دغدغه کلیه خریداران محصولات پتروشیمی در سراسر کشور می‌باشد.»
متن صورتجلسه ۲۶۳ ـ ۲۹/۶/۱۳۹۵ شورای رقابت به قرار زیر است:
«صورتجلسه ۲۶۳ شورای رقابت ۲۹/۶/۱۳۹۵
دستورالعمل تنظیم بازار محصولات پتروشیمی
در جلسه ۲۶۳ ـ ۲۹/۶/۱۳۹۵ شورای رقابت با عنایت به وضعیت بازار محصولات پتروشیمی و به منظور تسهیل در رقابت از طریق‌ایجاد شفافیت در بازار این محصولات و منع انحصار از طریق نظارت بر مبادلات، به استناد بندهای ۳ و ۵ ماده ۵۸ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و اصلاحات بعدی آن، شورای رقابت دستورالعمل تنظیم بازار محصولات پتروشیمی را به شرح زیر تصویب کرد:
ماده۱: تعاریف مورد استفاده در این دستورالعمل عبارتند از:
الف) قانون: قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و اصلاحات بعدی آن
ب) محصولات پتروشیمی: کلیه کالاهایی که ذیل گروه پتروشیمی در بورس کالای‌ایران پذیرش شده‌اند یا در آینده با رعایت مقررات مربوطه پذیرش می‌شوند.
ج) تولیدکنندگان: هر تولیدکننده‌ای که اقدام به تولید محصولات پتروشیمی می‌کند.
د) کالای خاص: کالایی که به صورت سفارشی که مصرف عمومی ندارد و به منظور خاصی که دارای مدت معین و محدود است تولید می‌شود.
هـ) کارگروه: کارگروه موضوع ماده (۶) این دستورالعمل
ماده۲: کلیه تولیدکنندگان جهت فروش در داخل کشور ملزم هستند به جز در موارد زیر، تمامی محصولات پتروشیمی خود را با رعایت مقررات مربوطه در بورس کالا عرضه کنند:
الف) محصولات پتروشیمی بین مجتمعی که از طریق لوله بین دو مجتمع پتروشیمی منتقل می‌شود.
ب) محصولات پتروشیمی خاص که به سفارش یک یا چند مصرف‌کننده در مدت محدود تولید می‌شود.
ج) محصولات پتروشیمی که در یک سال گذشته تنها یک خریدار داشته است.
د) محصولات پتروشیمی که توسط دولت مشمول تخصیص یارانه مستقیم می‌شود و قیمت‌گذاری و یا تسهیم آنها بر اساس نظر مرجع ذی‌صلاح قانونی تعیین می‌گردد.
تبصره۱ـ هر نوع عرضه محصولات پتروشیمی در داخل کشور که خارج از بورس کالا انجام شود به استثنای موارد فوق، عرضه خارج از شبکه تلقی می‌شود و تابع مقررات مربوطه خواهد بود.
تبصره۲ـ تولیدکنندگانی که محصول آنان در بورس پذیرش نشده است، موظفند ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ این دستورالعمل نسبت به پذیرش محصول خود در بورس کالا با رعایت مقررات مربوطه اقدام نمایند. بعد از فرصت یک ماهه عرضه محصولات این شرکتها در خارج از بورس، عرضه خارج از شبکه تلقی می‌شود و طبق مقررات اقدام خواهد شد.
تبصره۳ـ در مواردی که با درخواست پذیرش این محصولات در هیأت پذیرش بورس کالای‌ایران مخالفت گردد به تشخیص کارگروه از اجرای این بند مستثنی می‌شوند.
ماده۳: در راستای اجرای بند ۵ ماده ۵۸ قانون، دستورالعمل تنظیم نحوه تعیین قیمت پایه محصولات پتروشیمی در بورس کالا به شرح زیر تعیین می‌شود:
نرخ ارز سامانه سنا × قیمت فوب خلیج فارس × ۹۵%= قیمت پایه
تبصره۱ـ در مواردی که قیمت فوب خلیج فارس وجود نداشته باشد، از قیمت مورد استناد در مراجع معتبر بین‌المللی استفاده می‌شود.
تبصره۲ـ شرکت ملی صنایع پتروشیمی‌ایران موظف است قیمت پایه را بر اساس دستورالعمل فوق به طور هفتگی محاسبه کند و به کارگروه جهت تعیین ارائه دهد.
ماده۴: مبنای نوسان قیمت مجاز کالاهای پتروشیمی به میزان ۱۰ درصد قیمت پایه بوده و بورس کالا حسب شرایط بازار و عرضه می‌تواند طبق دستورالعمل معاملات خود نسبت به تغییر محدوده نوسان مجاز اقدام نماید.»
در پاسخ به شکایت مذکور، نایب رئیس شورای رقابت به موجب لایحه شماره ۵۷/۹۶/۱۹ ـ ۱۵/۱/۱۳۹۶ توضیح داده است که:
«ایرادات ماهوی:
عمده دلایل شکات عدم صلاحیت شورای رقابت در ورود به موضوع بازارهای انحصاری من جمله بازار محصولات پتروشیمی و تصویب دستورالعمل تنظیم قیمت محصولات پتروشیمی است و در شکایت خود بر سه محور عمده تأکید نموده است:
۱ـ بازار و صنعت پتروشیمی انحصاری نیست.
۲ـ الزام به عرضه محصولات پتروشیمی در بورس کالا مستند به قانون نیست.
۳ـ برخی از بندهای دستورالعمل معترض‌عنه قانونی نیست.
با عنایت به مراتب فوق‌الذکر و در پاسخ به موارد معنونه و رد ادعاهای بلاوجه شکات به استحضار قضات شریف می‌رساند:
یک ـ بازار و صنعت پتروشیمی مصداق اتم و اکمل بازار انحصاری است:
به موجب بند ۵ ماده ۵۸ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی تصویب دستورالعمل تنظیم قیمت، مقدار و شرایط دسترسی به بازار کالاها و خدمات انحصاری… از اختیارات و وظایف شورای رقابت می‌باشد. شورای رقابت در جهت اجرای دقیق این وظیفه طبق ماده ۵۴ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، مرکز ملی رقابت را موظف به ارائه گزارش در خصوص صنایع مختلف من جمله صنعت پتروشیمی نموده است، مرکز ملی رقابت طی گزارش خود با بهره‌گیری از نظرات کارشناسان دخیل در موضوع، حداقل با ۵ دلیل عمده انحصاری بودن صنعت پتروشیمی را تأیید نموده است:
اول: بر اساس مطالعه و اقدامات کارشناسی و بر طبق شاخص هرفیندال ـ هیرشمن در کلیه کالاها و خدمات صنعت پتروشیمی، تمرکز شدید ملاحظه می‌شود و در زمان تصویب مصوبه و دستورالعمل معترض‌عنه کلیه کالاهای پتروشیمی انحصاری تشخیص داده شد، همچنین در ۲۶۶ عدد از کالاهای پتروشیمی تنها یک یا دو عرضه‌کننده (تولیدکننده) وجود دارد و همین امر نیز قرینه دیگری بر تأیید انحصاری بودن بازار پتروشیمی می‌باشد.
دوم: اینکه مالکیت سهام شرکتهای پتروشیمی نشان می‌دهد که معمولاً این شرکتها سهامداران مشترک و بعضاً واحد دارند که این موضوع نیز از موجبات تمرکز بالا در صنعت پتروشیمی تلقی می‌شود.
سوم: نوع مبادلات و قیمت معاملات نشان دهنده این است که در اکثر مبادلات محصولات پتروشیمی، شرکتهای عرضه‌کننده، قدرت تثبیت قیمت را داشته‌اند، چرا که اکثر مبادلات و معاملات با قیمت پایه انجام شده است و این نیز از نشانه‌های قوی بر اثبات مدیریت بازار می‌باشد.
چهارم: بر اساس گزارش بورس کالا در ده ماهه ابتدای سال ۱۳۹۵ میزان تقاضا برابر ۲/۸ میلیون تن بوده ولی میزان عرضه ۲۵/۴ میلیون تن اعلام شده است و جالب اینکه میزان معاملات ثبت شده در بورس کالا برابر ۹۸/۲ میلیون تن گزارش شده است، علت عمده کمتر بودن میزان معاملات از میزان عرضه محصولات، قدرت انحصاری شرکتهای پتروشیمی فعال در بازار است که اجازه کاهش قیمت را نداده‌اند و همین گران‌فروشی سبب می‌گردد تا میزان معاملات کمتر از میزان عرضه باشد.
پنجم: نکته قابل تامل اینکه بر خلاف ادعای شکات حجم بالای سرمایه‌گذاری مورد نیاز و صرفه‌های ناشی از مقیاس به عنوان مهمترین و بزرگترین موانع ورود به این بازار شناخته می‌شود و این خود دلیل دیگری بر شرایط سخت ورود به صنعت پتروشیمی است.
همان طور که عالی جنابان مستحضرید شأن دیوان عدالت اداری در ورود به تصویب نامه‌های دولتی شأنی حکمی است و نه موضوعی، به عبارت اخری صرف نظر از ایراد شکلی مبنی بر عدم صلاحیت دیوان عدالت اداری در ورود به دستورالعمل شورای رقابت که در بخش الف (ایرادات شکلی) به محضر شریف ارائه گردید، دیوان عدالت اداری با فرض ورود در این دستورالعمل، به بررسی این موضوع خواهد پرداخت که آیا شورای رقابت در حدود اختیارات و وظایف قانونی خود اقدام به تصویب دستورالعمل نموده است یا خیر؟ بنا به توضیحات فوق: اولاً: به موجب ماده ۴۳ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل۴۴ قانون اساسی«تمام اشخاص حقیقی و حقوقی بخشهای عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی مشمول مواد این فصل هستند». ثانیاً: شورای رقابت وفق اختیار حاصله از بند ۵ ماده ۵۸ قانون مارالذکر مبادرت به اتخاذ تصمیم نموده است. ثالثاً: تصمیم متخذه و دستورالعمل صادره در خصوص احراز تمرکز شدید، بر حسب وظایف قانونی این شورا صورت پذیرفته است.
دو ـ الزام به عرضه محصولات پتروشیمی در بورس کالا لازمه و شرط ضروری تنظیم دستورالعمل تنظیم قیمت است: شکات در شکایت خود ادعا نموده است که چون قوانین و مقرراتی در خصوص الزام به عرضه از طریق بورس وجود ندارد پس دستورالعمل شورای رقابت در این فقره غیرقانونی است، در این خصوص لازم به توضیح است که:
اول اینکه: شورای رقابت وفق بند ۵ ماده ۵۸ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی در جهت اجرای اهداف فصل نهم قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی که همانا تسهیل بازار و منع انحصار است مبادرت به تدوین و تصویب دستورالعمل تنظیم قیمت و شرایط دسترسی به بازار کالا و خدمات در زمینه صنعت پتروشیمی نموده است.
دوم: اقتضای تصمیم‌گیری در خصوص تنظیم دستورالعمل این است که مقدمات و شرایط دسترسی به بازار کالا و خدمات نیز در این دستورالعمل مشخص گردد به عبارت اخری اذن در شی اذن در لوازم آن نیز محسوب می‌شود، لذا منطقی نیست شورا اختیار تصویب دستورالعمل را داشته باشد اما نتواند نحوه و ساز وکار دستورالعمل تنظیم قیمت را مشخص نماید در این مورد شورای رقابت پس از مطالعات کارشناسی به این نتیجه رسید که بهترین و شفافترین راه عرضه از طریق ساز وکار بورس کالاست.
سوم: شورای رقابت (برخلاف ادعای شکات)، خود رأساً مبادرت به تنظیم قیمت نمی‌نماید بلکه مکانیزمی را پیش‌بینی نموده است که از خلال این فرایند قیمت نهایی محصولات پتروشیمی، مبتنی بر معادلات بازار بورس مشخص و تنظیم می‌شود، اتخاذ این شیوه شفاف سبب شده است تا قیمت گذاریهای غیرشفاف و دستوری خارج از بازار که به قصد اخلال در بازار رقابت وجود دارد، بی اثر شده و گام بسیار مثبتی در جهت حذف انحصار و واسطه گریهای مخرب و زیان‌آور برداشته شود.
چهارم: دستورالعمل معترض‌عنه پس از ماهها کار کارشناسی و مطالعاتی و با بهره‌گیری از نظرات متخصصین مختلف در عرصه‌های مختلف صنعت پتروشیمی، اقتصاددانان و … و پس از ملاحظات مختلف حقوقی در شورای رقابت و با حضور قضات دیوان عالی کشور به تصویب رسیده است، نهایتاً دستورالعمل برآمده از کار فکری و تعامل شورای رقابت با دستگاههای دخیل به تصویب رسیده است، لذا ایراد به عدم صلاحیت شورای رقابت غیراز اینکه محمل قانونی ندارد و‌ایرادی است غیرموجه، در حقیقت نادیده گرفتن ماهها کار کارشناسی و تخصصی در حوزه رقابت بوده و ندیدن مراجعی است که همپای شورای رقابت جهت تلاش بر حذف واسطه گری مضر و زیان بخش تولید و اقدام برای رفع موانع تولید و حذف انحصار خدمات شایان توجهی داشته‌اند.
پنجم: علاوه بر موارد فوق‌الذکر در حال حاضر همه محصولات پتروشیمی در بورس عرضه نمی‌شوند و شورای رقابت با تامل و کار کارشناسی مواردی را که به دلایل خاص امکان عرضه در بورس نخواهند داشت را از جمله موارد استثناء دانسته است و در خود دستورالعمل به صراحت قید کرده است، علیهذا شورای رقابت با توجه به اختیارات قانونی خود، عرضه در بورس را موجب شفافیت در معاملات می‌داند و اتخاذ مکانیزم دیگری جهت تنظیم بازار محصولات پتروشیمی و جلوگیری از انحصار را در وضعیت کنونی اقتصاد کشور با توجه به ساختارهای قانونی کشور به عنوان بدیل بورس کالا ممکن و میسر نمی‌شناسد.
سه ـ دستورالعمل تنظیم قیمت با رعایت همه ملاحظات قانونی و با نظارت اعضای حقوقدان و قضات عضو شورا و اعضای نمایندگان مجلس به عنوان عضو ناظر تصویب شده‌است.
شورای رقابت به موجب این دستورالعمل و در جهت تسهیل رقابت و منع انحصار مقرر نمود تا محصولات پتروشیمی جز موارد استثنا شده در ماده ۲ دستورالعمل از طریق بورس کالا عرضه شود و هرگونه عرضه خارج از بورس عرضه خارج از شبکه محسوب شود، شکات در شکایت خود ادعا کرده است که این قیمت از دستورالعمل معترض‌عنه خارج از حدود اختیارات شورای رقابت تصویب شده است. حال آن که شرط ضروری اعمال دستورالعمل و اجرایی شدن آن الزام عرضه‌کنندگان به اقدام از طریق بورس کالاست والا در صورت عدم الزام و اقدام عرضه کنندگان/ تولیدکنندگان در خارج از بورس عملاً دستورالعمل لغو و بیهوده است و درج این ضمانت اجرا جهت تثبیت اقدام از طریق بورس است. علاوه بر این امر، به دلایل ذیل اندراج این ضمانت اجرا کاملاً قانونی محسوب و از قضا در خود قوانین مربوطه پیش‌بینی شده است:
ماده ۵ قانون تعزیرات حکومتی عرضه خارج از شبکه را تعریف کرده است، بر این اساس عرضه خارج از شبکه عبارت است از: «عرضه کالا برخلاف ضوابط توزیع و شبکه‌های تعیین شده وزارت بازرگانی و سایر وزارتخانه‌های ذیربط». در این خصوص شایان ذکر است:
اول اینکه: وفق ماده ۹۲ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، همه مقررات قبلی که در تعارض با این قانون باشد نسخ می‌گردد لذا شورای رقابت به عنوان یک مرجع تخصصی صلاحیت لازم در خصوص تصویب دستورالعمل و تدوین و پیش‌بینی ساز وکارهایی برای جلوگیری از انحصار را خواهد داشت، در این باره شورای رقابت با احراز واسطه گری زیان بار به شکل گسترده و عدم امکان تنظیم بازار با وضعیت فعلی و اضرار وارده به شرکتهای خریدار و مصرف‌کننده پایین دستی جهت تسهیل دسترسی به بازار کالاهای محصولات پتروشیمی این دستورالعمل را صادر نمود.
دوم: به موجب مقرره یاد شده در زمان تصویب قانون تعزیرات، اساساً شورایی به نام شورای رقابت وجود خارجی نداشت، لذا طبیعی بوده است که قانونگذار اولاً: از وزارت بازرگانی به عنوان مرجع رسمی احراز عرضه خارج از شبکه یاد کند. ثانیاً: مقنن علاوه بر وزارت بازرگانی با پیش‌بینی دقیق آتی اعلام نمود مراجعی که به دلیل جایگاه و وظایف و اختیارات نظیر چنین شأنی خواهند داشت، بتوانند از طریق ساز وکارهای قانونی، فرایند مدیریت بازار را تسهیل بخشند. لذا شورای رقابت از‌این حیث وظایف، اختیارات و شأنی مشابه دارد و وفق مواد فصل نهم قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی اساساً مکلف به رفع انحصار و تسهیل رقابت است.
سوم: شورای رقابت جهت تسهیل دسترسی به کالاهای انحصاری مبادرت به تنظیم و تصویب دستورالعمل تعیین قیمت نموده است و در راستای چنین دستورالعملی، مطابق قانون مجاز است ضمانت اجراهای متناسب با آن را نیز پیش‌بینی نماید، اگر شورا که به عنوان تنها نهاد ضد رقابتی شناخته می‌شود، مقدمات لازم و شرایط حصول به این هدف را در اختیار نداشته باشد نقض غرض خواهد بود، مقرره اخیرالذکر دقیقاً با همین هدف مراجع دیگری را به عنوان مرجع صالح در اعلام عرضه خارج از شبکه به رسمیت شناخته است.
چهارم: همچنین وزارت بازرگانی در تمام مراحل تصویب این دستورالعمل در کارگروههای تخصصی مرکز ملی رقابت و تحت نظارت شورای رقابت حضور داشته و پیشنهادهای لازم را نیز برای تصویب این دستورالعمل داده است، لذا مرجعی که پیش از تصویب قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، خود متولی اعلام عرضه خارج از شبکه بوده است، این فرآیند را رصد می‌کرده و به دلیل آگاهی از قوانین جاری کشور و مخصوصاً قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی به درستی تن به صلاحیت شورای رقابت داده است. علاوه بر اینکه به موجب ماده ۶ دستورالعمل مورد بحث، این مرجع در حال حاضر عضو کارگروه پتروشیمی که در این دستورالعمل برای نظارت بر بازار شکل گرفته است نیز می‌باشد.
پنجم: این دستورالعمل پس از ملاحظه اعضاء نمایندگان مجلس شورای اسلامی به عنوان عضو ناظر تدوین شده است و قاعدتاً چنانچه‌ایرادی قانونی بدان وارد می‌بود نمایندگان عضو از باب نظارت اعلام می‌نمودند، در حالی که نمایندگان هیچ گونه ایرادی به دستورالعمل وارد نیاورده‌اند.
با نظر به عرایض فوق ضمن تشکر از عنایات ویژه قضات عالی مقام دیوان عدالت اداری، مستدعی است با صدور قرار عدم صلاحیت در شکایت مطروحه، زمینه اجرای هر چه بهتر قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی به ویژه تسهیل رقابت و منع انحصار فراهم گردد تا حمایت مؤثر از فعالان و بازیگران حوزه‌های مختلف اقتصادی صورت پذیرد.»
رئیس امور حقوقی و قوانین سازمان برنامه و بودجه کشور به موجب لایحه شماره ۱۴۷۵۹۱۹ ـ ۶/۸/۱۳۹۶، تصویر نامه شماره ۱۴۶۷۵۳۳ ـ ۱/۸/۱۳۹۶ رئیس امور اقتصاد مقاومتی و شورای اقتصاد سازمان برنامه بودجه را ارسال کرده که متن آن به قرار زیر است:
«جناب آقای نعمت الهی
رئیس محترم امور حقوقی و قوانین
با سلام و احترام
بازگشت به نامه شماره ۱۴۵۷۱۸۲ ـ ۲۵/۷/۱۳۹۶ در خصوص شرکت در جلسه رسیدگی هیأت تخصصی اقتصادی، مالی و اصناف دیوان عدالت اداری موضوع «درخواست ابطال دستورالعمل شماره ۲۶۳ ـ ۲۹/۶/۱۳۹۵ شورای رقابت»
و با عنایت به تشکیل جلسه مورخ ۲۹/۷/۱۳۹۶ در دیوان عدالت اداری و درخواست ارسال دستورالعمل تبصره (۱) بند «د» ماده (۱۰۱) قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی‌ایران به پیوست تصویر دستورالعمل مذکور جهت استحضار و هرگونه اقدام مقتضی ارسال می‌گردد. همچنین به اطلاع می‌رساند در خصوص دستورالعمل مذکور از سوی شورای اقتصاد اصلاحیه‌ای تاکنون صادر نشده است.»
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۱/۹/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیأت عمومی
به موجب تبصره ۱ بند د ماده ۱۰۱ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی‌ایران مصوب سال ۱۳۸۹ دولت مکلف شده است ضوابط تعیین کالاهای اساسی، انحصاری و خدمات عمومی و نیز فهرست و ضوابط تعیین قیمت این کالاها و خدمات را ظرف سه ماه پس از تصویب این قانون با پیشنهاد کارگروهی متشکل از نمایندگان وزارت بازرگانی معاونت و وزارتخانه‌های ذی ربط به تصویب شورای اقتصاد برساند. شورای اقتصاد نیز در اجرای تکلیف قانونی مزبور دستورالعمل شماره ۱۶۹۶۵/۴۸۰۰ ـ ۳/۲/۱۳۹۱ را تهیه و در ماده ۶ آن کالاهای انحصاری مشمول قیمت‌گذاری را انواع خودرو سواری، دخانیات، انواع سوخت، آب، برق، گاز طبیعی، خدمات جمع آوری و دفع فاضلاب، خدمات پستی، خدمات تلفن تعیین کرده است. از طرفی مطابق تعریف انحصار موضوع بند ۱۲ ماده ۱ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی‌ایران و اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، محصولات پتروشیمی واجد شرایط تعریف مذکور نمی‌باشد. نظر به مراتب مذکور و اینکه محصولات پتروشیمی دارای بازار انحصاری نیست، بنابراین مصوبه دویست و شصت و سومین جلسه مورخ ۲۹/۶/۱۳۹۵ شورای رقابت که در آن دستورالعمل تنظیم بازار محصولات پتروشیمی به عنوان کالای انحصاری تصویب شده، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مذکور در بندهای ۳ و ۵ ماده ۵۸ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی‌ایران و اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی است و به استناد بند۱ ماده۱۲ و ماده۸۸ قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال۱۳۹۲، دستورالعمل یاد شده ابطال می‌شود.
رئیس هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
