رای وحدت رویه با موضوع صدور حکم تخریب در کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری
تاریخ دادنامه: ۱۴۰۰/۴/۲۲ شماره دادنامه: ۱۲۴۳ الی ۱۲۴۷
شماره پرونده: ۹۹۰۲۵۳۱ـ ۹۹۰۱۷۱۸ ـ ۹۹۰۱۴۱۷ـ ۹۹۰۱۴۰۸ ـ ۹۹۰۱۲۳۸
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
اعلام‌کننده تعارض: آقایان اباذر سپیدبر، وحید جعفری زرندینی، اصغر محمدحسینی طرقی، ابراهیم مرادی سلیمی، حسین شادمنش
موضوع: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری
گردش کار: شعب دیوان عدالت اداری در خصوص احراز مغایرت آرای کمیسیون های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری با اصول سه گانه مذکور در تبصره یک ماده ۱۰۰ شهرداری و صدور حکم تخریب توسط کمیسیون ماده ۱۰۰ که مستلزم اظهارنظر توسط کارشناس رسمی دادگستری می باشد استنباط های متفاوتی داشته‌اند که منجر به صدور آرای متعارض شده است.
بعضی از شعب دیوان با این استدلال که احراز مغایرت با اصول سه گانه مذکور در تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و صدور حکم تخریب توسط کمیسیون ماده ۱۰۰، مستلزم اظهارنظر توسط کارشناس رسمی دادگستری است، حکم به ورود شکایت صادر کرده‌اند. بعضی دیگر از شعب دیوان با استدلال اینکه صرف احداث بنای غیرمجاز و بدون پروانه و یا مغایر با پروانه یا عدم رعایت کاربری مجاز ملک از مصادیق بارز تخلف و مغایر با اصول شهرسازی و معماری بوده، حکم به رد شکایت صادر کرده‌اند.
گردش کار پرونده ها و مشروح آراء به قرار زیر است:
الف: شعبه ۶ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری در مقام رسیدگی به تجدید نظر خواهی آقای مسعود یوسفی نسبت به دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۲۸۰۴۲۸۱ـ ۱۳۹۸/۸/۱۴ صادر شده از شعبه ۱۰ بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص اعتراض به رای کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به طرفیت شهرداری تهران و به موجب دادنامه شماره ۹۹۰۹۹۷۰۹۵۶۶۰۰۲۲۷ـ ۱۳۹۹/۱/۳۱ ضمن تایید دادنامه بدوی به شرح زیر رای به رد شکایت صادر کرده است:
با التفات به اینکه مطابق ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و ماده ۳۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ناظر به بند ۳ ماده ۱ قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن وشهرسازی، رعایت مفاد پروانه ساختمانی و اصول شهرسازی اعم از تراکم ساختمانی و نوع کاربری ملک الزامی می باشد لیکن در مانحن فیه این ضوابط به جهت عدم رعایت کاربری مجاز ملک و به نحو غیرمجاز نقض گردیده است و نظر به اینکه اعتراضات تجدیدنظرخواه به کیفیتی نیست که اساس استنباط شعبه بدوی را مخدوش نماید و یا سبب تزلزل و نتیجتا نقض رای معترض‌عنه شود و از آنجا که دادنامه مورد اعتراض منطبق با موازین قانونی اصدار یافته و از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی نیز عاری از اشکال و ایراد می باشد.
لذا با رد درخواست تجدید نظر خواهی مستندا به ماده ۷۱ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ رای معترض‌عنه عینا تایید و استوار می گردد.
ب: شعبه ۱۱ بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست آقای وحید جعفری زرندینی به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و به طرفیت شهرداری نکا به موجب دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۰۸۰۰۲۴۲ـ ۱۳۹۷/۱/۲۲ به شرح زیر رای به رد شکایت صادر کرده است:
با عنایت به محتویات پرونده و مفاد دادخواست تقدیمی و لایحه جوابیه منعکس در پرونده، نظر به اینکه شاکیدلیل و ایراد مؤثر و موجهی که نقض رای معترض‌عنه را ایجاب نماید، ارائه ننموده و در تطبیق رای کمیسیون موصوف با موازین مغایرتی احراز نشده است لذا مستندا به مواد ۱ و ۱۰ مفهوم مخالف ماده ۱۱ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، حکم به رد شکایت و مالا ابرام رای کمیسیون فوق‌الذکر صادر و اعلام می گردد.
رای مذکور به موجب دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۵۶۶۰۱۷۸۵ ـ ۱۳۹۷/۶/۲۰ صادر شده از شعبه ۶ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تایید شده است.
ج: شعبه ۶ بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست آقای اصغر محمدحسینی طرقی به طرفیت شهرداری منطقه ۱۲ شهر تهران و به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری به موجب دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۳۰۰۱۱۵۳ـ ۱۳۹۷/۵/۲۰ به شرح زیر رای به ورود شکایت صادر کرده است:
نظر به اینکه اعمال تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مستلزم تصریح مستدل به عدم رعایت یکی از اصول سه گانه تبصره فوق‌الذکر و احراز قدمت فعالیت تجاری و ضرورت تخریب می باشد که در رای مانحن فیه مشهود نمی‌باشد.
لذا مستندا به مواد ۱، ۱۰، ۱۱ و ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری رای به ورود شکایت و مالا نقض رای معترض‌عنه صادر و اعلام می نماید تا همان کمیسیون پس از اخذ نظریه کارشناس رسمی دادگستری نسبت به رفع نقص اقدام و برابر مقررات اتخاذ تصمیم نمایند.
شعبه۴ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۵۶۱۰۲۷۷۵ ـ ۱۳۹۷/۱۱/۱۳ ضمن نقض دادنامه صادر شده از شعبه ۶ بدوی، به شرح زیر رای به رد شکایت صادر کرده است:
نظر به اینکه کمیسیون های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها در مقام رسیدگی به تخلفات ساختمانی هیچ گونه الزام قانونی، جهت اخذ نظر کارشناس رسمی دادگستری قبل از صدور رای نداشته، در واقع الزام نمودن کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها به اخذ نظر کارشناس رسمی دادگستری قبل از صدور رای فاقد مجوز قانونی خواهد بود و با عنایت به اینکه رای مورد شکایت به شماره ۹۶۰۲۰۳۲۷ـ ۱۳۹۶/۵/۲۱ کمیسیون بدوی ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها با رعایت مقررات قانونی صادر شده، تخلفات ساختمانی محرز است و دلیل موجه و مدللی که موجبات نقض رای مورد شکایت را فراهم آورد از طرف شاکی ارائه و اقامه نشده است.
لذا تجدید نظر خواهی شهرداری وارد تشخیص، مستندا به ماده ۷۱ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ضمن نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته به شماره ۱۱۵۳ـ ۱۳۹۷/۵/۲۰ صادره از شعبه ۶ بدوی دیوان عدالت اداری حکم به رد شکایت شاکی بدوی و تایید رای مورد شکایت به شماره فوق‌الذکر صادر و اعلام می گردد.
د: شعبه ۷ بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست خانم فاطمه جاهدی نسب به طرفیت شهرداری شهر بومهن و به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری به موجب دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۳۲۰۳۵۵۴ـ ۱۳۹۱/۱۲/۱ به شرح زیر رای قطعی به ورود شکایت صادر کرده است:
با توجه به مجموع محتویات پرونده و اسناد و مدارک موجود در آن و اینکه شهرداری طرف شکایت علیرغم ابلاغ و انقضای مهلت مقرر قانونی و ماده ۲۲ قانون دیوان عدالت اداری نسبت به ارسال پاسخ اقدامی نموده است.
نظر به اینکه صدور حکم تخریب مستلزم احراز مغایرت بنای احداثی با یکی از اصول سه گانه مذکور در تبصره ۱ ماده ۱۰۰ می باشد که با اخذ نظریه کارشناس حاصل می گردد در حالی که
اولا:
صرف احداث بنا در حریم و بستر شهر مجوز تخریب آن نمی‌باشد.
ثانیا:
کمیسیون معلوم نکرده که مخالفت بنای احداثی با اصول شهرسازی کدام اصول در نظر بـوده و مخالفت آن را چه کسی تشخیص داده است.
بنابراین دعـوای مطروحه را وارد تشخیص و بـه استناد مواد ۷ و ۱۴ قانون دیوان عدالت اداری رای معترض‌عنه را نقض و مقرر می دارد کمیسیون همعرض با در نظر گرفتن مراتب فوق طبق مقررات قانون مجددا به موضوع رسیدگی نماید.
هـ: شعبه ۲ دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست آقای قربان شهابی به طرفیت شهرداری منطقه ۵ تبریز و به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به موجب دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۴۰۰۰۱۴۱ـ ۱۳۹۳/۱/۲۵ به شرح زیر رای به رد شکایت صادر کرده است:
نظر به اینکه رسیدگی دیوان عدالت اداری به شکایت اشخاص در آراء و تصمیمات کمیسیون طرف شکایت صرفا از حیث نظارت بر رعایت ضوابط و مقررات در رسیدگی مرجع مذکور می باشد و در پرونده مطروحه با بررسی مدارک موجود تخطی از مقررات مشهود نبوده و شاکی نیز دلیلی بر وقوع تخلف یا نقض مقررات از سوی کمیسیون ابراز نکرده و احداث بنا در کاربری فضای سبز از مصادیق بارز تخلف و مغایرت با اصول شهرسازی است لذا شکایت غیرموجه تشخیص و به استناد بند ۲ ماده ۱۰ و ماده ۶۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ حکم به رد شکایت صادر و اعلام می گردد.
شعبه ۳ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۵۵۷۰۰۲۴۰ ـ ۱۳۹۳/۷/۳۰ ضمن نقض دادنامه صادر شده از شعبه ۲ بدوی دیوان عدالت اداری به شرح زیر رای به ورود شکایت صادر کرده است:
طبق اصل ۳ قانون اساسی تبعیض ناروا ممنوع است و شاکی با ارائه آرائی از کمیسیون ماده ۱۰۰ مدعی است با وضعیت مشابه ساختمان وی کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری برای تخلفات همسایگان جریمه و برای وی تخریب حکم صادر کرده است در این خصوص پرونده کمیسیون نقض تحقیقاتی دارد با وجود نقض تحقیقاتی با توجه به مـاده ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیـوان عدالت اداری حکم بـه رد شکایت صحیح نیست لـذا تجدید نظر خواهی از حیث موجه تشخیص و با اختیارات حاصل از ماده ۷۱ قانون مذکور ضمن نقض رای شعبه بدوی حکم به ورود شکایت صادر و با نقض رای کمیسیون ماده ۱۰۰ مقرر می گردد کمیسیون با جلب نظر هیات سه نفره از کارشناسان رسمی دادگستری در موارد اختلاف از جمله نوع کاربری، زمان وقوع تخلف، رسیدگی کمیسیون به جریمه یا تخریب املاک با وضعیت مشابه ضرورت تخریب و غیره مجددا به موضوع رسیدگی نماید.
و: شعبه ۲۹ بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست خانم نرگس جواهری به طرفیت شهرداری منطقه ۲ کرج و به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به موجب دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۲۹۰۱۷۲۸ ـ ۱۳۹۲/۶/۱۲ به شرح زیر رای به ورود شکایت صادر کرده است: نظر به اینکه
اولا:
مستفاد از تبصره های ۱، ۲ و ۳ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری رای تخریب در هر موردی در صورتی جایز است که کارشناس تخریب تجویز نماید و یا اینکه جریمه تعیین شده از سوی متخلف پرداخت نشود.
ثانیا:
تخریب و قلع بنا از ناحیه شهرداری محصور و محدود به تخلف از اصول شهرسازی فنی و بهداشتی است و معیار تشخیص به اهل خبره ارجاع می شود و با جلب نظر کارشناس رسمی کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مجاز به تخریب بنا می باشد.
ثالثا:
در خصوص مواردی که مهندس ناظر ساختمان بنا را مستحکم و گزارش شهرداری را غیرقابل قبول می داند تن ها راه چاره جهت احراز لزوم تخریب ارجاع به هیات سه نفره کارشناس دادگستری می باشد و کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری نبایستی قبل از جلب نظر کارشناس حکم به تخریب صادر نماید.
رابعا:
شهرداری مطابق ماده ۱۰۰ قانون مذکور بایستی از عملیات ارایی ساختمان های بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مامورین خود جلوگیری کند و سهل انگاری شهرداری در اعمال نظارت و عمل به وظیفه قانونی و مقامی خود و پیشگیری قبل از وقوع تخلف ساختمانی دلیل قلع تاسیسات و بنا های خلاف مشخصات مندرج در پروانه نبوده مگر اینکه استمرار تخلف واقع شده توسط کارشناس رسمی دادگستری مخالف اصول شهرسازی و فنی و یا بهداشتی تشخیص داده شود که در آن صورت تخریب جایز بوده و طبق قاعده اقدام علیه خود شهرداری مسئولیتی در باب خسارات وارده ناشی از تخریب به شاکی نخواهد داشت چرا که سبب اقوی از مباشر می باشد.
لذا بنا به جهات فوق خواسته شاکی مقرون به صحت تشخیص و حکم به اعاده پرونده به کمیسیون و رسیدگی مجدد با لحاظ مندرجات ذکر شده در این رای با استناد به ماده ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری صادر و اعلام می گردد.
دادنامه مذکور به موجب دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۵۵۳۰۰۷۹۷ـ ۱۳۹۳/۸/۱۱ صادر شده از شعبه ۳ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تایید شده است.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۰/۴/۲۲ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
الف ـ تعارض در آراء محرز است.
ب ـ مطابق تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، در مواردی که عملیات ساختمانی بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه انجام شده باشد، کمیسیون موضوع این قانون با احراز اینکه اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی در ساختمان احداثی رعایت نشده است، می تواند قلع تاسیسات و بنا های خلاف مشخصات مندرج در پروانه را طی تشریفاتی مورد حکم قرار دهد. نظر به اینکه
اولا:
ارجاع موضوع ضرورت یا عدم ضرورت تخریب بنا به کارشناس رسمی از اختیارات کمیسیون موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و شعب دیوان عدالت اداری است و در صورت ضرورت جلب نظر کارشناس، حسب مورد به تشخیص کمیسیون و شعب دیوان عدالت اداری قابلیت ارجاع به کارشناس را دارد.
ثانیا:
الزام کمیسیون های موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری بر اینکه برای صدور حکم بر قلـع بنا موضوع را لـزوما به کارشناس ارجاع کنند و نظر کارشناس را اخذ نمایند، فاقد مبنای قانونی است
و ثالثا:
کمیسیون های موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به عنوان یک مرجع شبه قضایی د رخصوص احراز عدم رعایت اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی موظّف به صدور آرای مستند و مستدل بوده و عدم ارجاع موضوع به کارشناس رسمی توسط آن ها نافی لزوم اتّخاذ تصمیم مستند و مستدل در رابطه با ذکر دلایل عدم رعایت اصول سه‌گانه مذکور نیست، بنابه مراتب فوق، آرای شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۲۸۰۴۲۸۱ـ ۱۳۹۸/۸/۱۴ صادر شده از شعبه ۱۰ بـدوی دیـوان عـدالت اداری که به موجـب رای شمـاره ۹۹۰۹۹۷۰۹۵۶۶۰۰۲۲۷ـ ۱۳۹۹/۱/۳۱ صادر شده از شعبه ۶ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تایید شده و شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۰۸۰۰۲۴۲ـ ۱۳۹۷/۱/۲۲ صادر شده از شعبه ۱۱ بدوی دیوان عدالت اداری که به موجب رای شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۵۶۶۰۱۷۸۵ ـ ۱۳۹۷/۶/۲۰ صادر شده از شعبه ۶ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تایید شده و همچنین رای شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۵۶۱۰۲۷۷۵ ـ ۱۳۹۷/۱۱/۱۳ صادر شده از شعبه ۴ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری که بر رد شکایت اصدار یافته اند؛ در این حد که صرف عدم ارجاع موضوع ضرورت یا عدم ضرورت تخریب بنا به کارشناس رسمی را توسط کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری موجب نقض رای کمیسیون مذکور ندانسته، صحیح و منطبق موازین قانونی است.
این رای به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضایی دیوان عدالت اداری
مهدی دربین
