نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه _ روزنامه رسمی ۹ اردیبهشت ۱۳۹۶
نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
منتشر شده در روزنامه رسمی ۹ اردیبهشت ۱۳۹۶
شماره پرونده ۱۷۷۹ ـ ۲۶ ـ ۹۴
سؤال
۱ـ آیا امکان اجرای حکم اعسار نسبت به کل محکومٌ به یا تعدیل اقساط تعیین شده قبل از قطعیت دادنامه امکان پذیر است؟
۲ـ آیا رفع ممنوع‌الخروجی موضوع مفاد ماده ۲۳ قانون نحوه محکومیت های مالی درصورت صدور حکم اعسار منوط به قطعیت دادنامه می باشد؟
نظریه شماره ۷/۹۵/۲۹۹ ـ ۱۳۹۵/۲/۱۸
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
۱ـ به محض صدور حکم اعسار و قبل از قطعیت آن، برابر ماده ۳ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۹۴، محکوم علیه باید آزاد شود، زیرا با توجه به فلسفه وضع ماده یاد شده و پیشینه قانونی و سابقه موضوع در فقه، حبس محکوم علیه مالی، تنها در صورتی ممکن است که وی ممتنع یا مماطل تلقی شود، بنابراین، به محض اینکه دادگاهی که دستور بازداشت وی را داده است، اعسار او را احراز نماید، مجوزی برای ادامه بازداشت وجود ندارد و باید بلافاصله دستور آزادی او را صادر کند. تعبیر «پذیرفته شدن اعسار» مذکور در این ماده و نیز عدم امکان بازداشت محکوم علیه با صرف تقدیم دادخواست اعسار ظرف سی روز، مؤید این نظر است.
۲ـ برابر ماده ۲۳ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۹۴، مرجع اجراکننده رأی باید به تقاضای محکوم له، قرار ممنوع الخروجی محکوم علیه را صادر کند. بنابراین، اولاً با صرف تقاضای محکوم له دادگاه مکلف به صدور قرار یاد شده است و حتی اگر محکوم علیه ظرف سی روز مقرر در ماده ۳ همان قانون، دادخواست اعسار خود را تقدیم کرده باشد، صدور قرار ممنوع الخروجی وی با تقاضای محکوم له تکلیف دادگاه است. ثانیاً مطابق اصل، احکام صادره از تاریخ قطعیت قابلیت اجرا دارند. بنابراین، مقصود از عبارت «ثبوت اعسار محکوم علیه» مذکور در ماده ۲۳ یاد شده، صدور حکم قطعی است و در صورت تردید نیز باید به اصل رجوع کرد.
مواد قانونی مرتبط:
از قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی:
ماده ۳. اگر استیفای محکومٌ به از طرق مذکور در این قانون ممکن نگردد محکومٌ‌علیه به تقاضای محکومٌ له تا زمان اجرای حکم یا پذیرفته شدن ادعای اعسار او یا جلب رضایت محکومٌ له حبس میشود. چنانچه محکومٌ‌علیه تا سی روز پس از ابلاغ اجرائیه، ضمن ارائه صورت کلیه اموال خود، دعوای اعسار خویش را اقامه کرده باشد حبس نمی‌شود، مگر اینکه دعوای اعسار مسترد یا به موجب حکم قطعی رد شود.
ماده ۲۳. مرجع اجراءکننده رأی باید به تقاضای محکومٌله قرار ممنوع‌الخروج بودن محکومٌ‌علیه را صادر کند. این قرار تا زمان اجرای رأی یا ثبوت اعسار محکومٌ‌علیه یا جلب رضایت محکومٌله یا سپردن تأمین مناسب یا تحقق کفالت مطابق قانون مدنی به قوت خود باقی است.
تبصره ـ درخصوص سفر واجب که وجوب آن از قبل ثابت شده باشد و سفرهای درمانی ضروری، دادگاه موقتاً به محکومٌ‌علیه اجازه خروج از کشور را می‌دهد.
٭٭٭٭٭
شماره پرونده ۲۳۱۲ ـ ۵۸ ـ ۹۴
سؤال
به استحضار میرساند قانون مدیریت خدمات کشوری طی ماده ۴۷ استفاده از خدمات کارکنان شرکتهای خصوصی درانجام وظایف پستهای ثابت سازمانی دستگاه های اجرائی را ممنوع کرده است. در عین حال ماهیت پستهای مدیریت حرفهای به گونهای است که بعضاً نیاز به تخصص بالا و پیشرفته داشته و کارکنان دستگاه قادر به اجرای وظایف مذکور نمیباشند. در عین حال افراد متخصص با سطح دانش مورد نیاز دستگاه بسیار کمیاب بوده و در صورت تمایل به همکاری حاضر به استخدام در بانک با حقوق پیش‌بینی شده در قانون و محدودیتهای اداری نمیباشند لذا قانونگذار در ماده ۵۴ و تبصره یک آن اجازه استفاده از نیروی بخش خصوصی در تأمین نیازهای مذکور را صادر نموده است. رویه عملی به این صورت است که یکی از شرکتهای تابعه بانک به دلیل ماهیت غیردولتی، متخصصین مورد نظر را با حقوق و شرایط توافقی استخدام کرده و سپس طی قرارداد خرید خدمت با بانک افراد مورد نظر مستخدمین خود را به بانک اعزام کرده و افراد مذکور وظایف پستهای سازمانی تخصصی بانک را انجام میدهند با توجه به مراتب فوق دو سؤال مطرح میگردد:
۱ـ با توجه به مواد ۴۷ و ۵۴ و تبصره یک ماده ۵۴ آیا بانک دولتی به عنوان یک شرکت مادر تخصصی میتواند با انعقاد قرارداد خرید خدمت به استناد تبصره یک مذکور از کارکنان شرکتهای زیر مجموعه خود در پستهای مدیریت تخصصی استفاده نماید.
توضیح اینکه سهام شرکتهای زیر مجموعه ۱۰۰% متعلق به بانک میباشد لیکن به دلیل تأمین سرمایه از محل سپردههای مردمی شرکتهای مذکور غیردولتی محسوب میشوند.
۲ـ باتوجه به ماهیت غیردولتی شرکتهای زیرمجموعه بانک بعضاً از خدمات کارکنان بازنشسته دولت در این شرکتها استفاده میشود. آیا در فرض انععقاد قرارداد فوقالذکر حضور این افراد بازنشسته در استخدام شرکت در بانک مجاز است یا خیر؟
نظریه شماره ۷/۹۵/۲۹۴ ـ ۱۳۹۵/۲/۱۸
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
۱ـ در فرض استعلام با توجه به مفاد مواد ۴۷ و ۵۴ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۱۳۸۶/۷/۸ با اصلاحات بعدی و تبصره ۱ ذیل ماده قانونی اخیرالذکر، بکارگیری نیروهای انسانی شاغل در شرکتهای غیردولتی زیر مجموعه و استفاده از آن‌ها در پست های ثابت سازمانی و مدیریتی آن بانک، ممنوع میباشد.
۲ـ با توجه به پاسخ سؤال اول، بکارگیری نیروهای بازنشسته در شرکتهای غیردولتی زیرمجموعه و استفاده از آن‌ها در پستهای ثابت آن بانک، غیرقانونی میباشد.
مواد قانونی مرتبط:
از قانون مدیریت خدمات کشوری:
ماده ۴۷. به‌کارگیری کارمندان شرکتها و مؤسسات غیر دولتی برای انجام تمام یا بخشی از وظایف و اختیارات پستهای سازمانی دستگاه‌های اجرائی تحت هر عنوان ممنوع میباشد و استفاده از خدمات کارمندان این گونه شرکتها و مؤسسات صرفاً براساس ماده(۱۷) این قانون امکانپذیر است.
ماده ۵۴. به منظور استقرار نظام شایستگی و ایجاد ثبات در خدمت مدیران، دستگاه‌های اجرائی موظفند اقدامات زیر را انجام دهند:
الف. در انتخاب و انتصاب افراد به پستهای مدیریت حرفه ای، شرایط تخصصی لازم را تعیین نموده تا افراد از مسیر ارتقاء شغلی به مراتب بالاتر ارتقاء یابند. در مواردی که از این طریق امکان انتخاب وجود نداشته باشد، با برگزاری امتحانات تخصصی لازم، انتخاب صورت می پذیرد.
دستگاه‌های اجرائی می توانند برای حداکثر پانزده درصد (۱۵%) سمتهای مدیریت حرفه ای از افراد شایسته (با رعایت تخصص و تجربه شاغل نسبت به شغل، بدون رعایت سلسه مراتب مدیریتی) خارج از دستگاه استفاده نمایند.
ب – عزل و نصب متصدیان پستهای مدیریت سیاسی (مذکور در ماده(۷۱) این قانون ) بدون الزام به رعایت مسیر ارتقاء شغلی از اختیارات مقامات بالاتر میباشد.
ج. دوره خدمت در پستهای مدیریت حرفه ای چهارساله میباشد و تمدید آن بلامانع است. تغییر سمت افراد قبل از مدت مذکور براساس آیین‌نامه ای که با پیشنهاد سازمان به تصویب هیأت وزیران می‌رسد امکانپذیر میباشد.
تبصره۱. در اجراء این ماده مجموع شرکتهای زیر مجموعه یک شرکت مادر تخصصی برای انتصاب مدیران یک دستگاه اجرائی تلقی میگردد.
تبصره۲. در هر یک از دستگاه‌های اجرائی، یکی از پستهای معاونین مقامات اجرائی مذکور در بندهای (د) و (هـ) ماده (۷۱) این قانون ثابت تلقی میگردد و عزل و نصب متصدی آن براساس آیین‌نامه ای است که با پیشنهاد سازمان به تصویب هیأت وزیران می‌رسد.
تبصره ۳. دستگاه‌های اجرائی موظفند امکان ارتقاء مسیر شغلی را باتوجه به امتیازات مربوطه در فضای رقابتی برای کلیه کارمندان فراهم نمایند.
تبصره ۴. مدیران مذکور در ماده (۷۱) این قانون مدیران سیاسی و بقیه مدیران حرفه ای تلقی می‌گردند.
