درخصوص جرایم مالی و پولی
سرپرست محترم دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه ۳۶ تهران (پولی و بانکی)
موضوع: دستور مقتضی در جهت طرح سؤالات در اداره کل حقوقی قوه قضائیه
سلام علیکم و با آرزوی سلامتی. احتراماً پیرو نامه حضوری مورخ ۱۳۹۷/۴/۴ و با توجه به اینکه به سؤالات زیر تاکنون پاسخ داده نشده است و ملاحظه شده است که در این خصوص توسط شعبات مختلف قرارها متفاوت صادر که بعضاً توسط آن مقام محترم محل تأمل واقع شده است، با توجه به ابهاماتی که در قوانین مربوط به قاچاق ارز و عملیات صرافی و اخلال در نظام اقتصادی وجود دارد و با توجه به اینکه در عمل و رویه قضایی این دادسرا در خصوص موضوعات زیر همکاران محترم با ابهاماتی مواجه هستند که این امر در نظرات آن‌ها منعکس شده است، مقتضی است که نسبت به ارسال سؤالات زیر به اداره حقوق حقوقی قوه قضائیه اقدام لازم را مبذول فرمایید.
۱. با توجه به بند «خ» ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز اصلاحی ۱۳۹۴، آیا خرید/ فروش ارز خارج از چارچوب تشریفات تعیین‌شده از سوی بانک مرکزی (از جمله: بدون ثبت در سامانه سنا و دریافت شناسه یکتا، بدون احراز هویت، بدون اخذ رونوشت اسناد، عدم رعایت چارچوب‌های معاملات عمده و عدم شناسایی کامل ارباب‌رجوع)[۱]، به تفکیک، توسط شخص صرافی دارای مجوز بانک مرکزی و توسط فردی که دارای مجوز صرافی نیست، «قاچاق ارز» محسوب می‌شود؟
۲. و آیا عدم رعایت تشریفات و چارچوب‌های معامله ارز به شرح فوق، بیش از سه مرتبه توسط صرافی یا «شخص مشمول» یا افراد دیگر، قاچاق حرفه‌ای ارز [۲] محسوب می‌شود؟
۳. با توجه به پاسخ دو سؤال فوق و با توجه به اینکه انجام رفتار فوق به میزان کمتر از سه مرتبه تخلف است که اصولاً سوءنیت در تحقق آن شرط نیست، با در نظر گرفتن ماده ۱۴۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲[۳] آیا قاچاق حرفه‌ای ارز، «جرم مادی صرف» است یا برای تحقق آن عنصر سوءنیت لازم است؟
۴. با توجه به اینکه خرید/ فروش (معامله) ارز نیازمند مجوز بانک مرکزی (بند ب ماده ۱۴ قانون برنامه ششم توسعه مصوب ۱۳۹۵) و نیز مستلزم رعایت تشریفات خاصی است (بند خ ماده ۲ و ماده ۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۴)، در صورتی که فردی بدون اخذ مجوز از بانک مرکزی، اقدام به معامله ارز بیش از سه بار و یا تصدی به آن داشته باشد، رفتار وی تحت چه عنوانی قابل بررسی است؟ (تصدی به عملیات صرافی به نحو غیرمجاز – قاچاق حرفه ارز – هر دو یا عناوین دیگر) و آیا موضوع تعدد (مادی یا معنوی یا تبصره دو ماه ۱۳۴ قانون مجازات اسلامی) مطرح می‌شود؟ همچنین، آیا رفتار مجرمانه‌ی «تصدی به عملیات صرافی به نحو غیرمجاز»، مستلزم «قاچاق ارز» (موضوع بند خ ماده ۲) و نیز آیا «قاچاق ارز» و یا «تصدی به عملیات صرافی به نحو غیر مجاز»، مقدمه جرم «قاچاق حرفه ای ارز» است؟
۵. با توجه به ماده ۲۸۴ قانون آیین دادرسی کیفری، در مواردی که موضوع تعدد معنوی مطرح می‌شود که هر یک از جرائم در صلاحیت مراجع مختلف است (قاچاق حرفه‌ای ارز و تصدی به عملیات صرافی و اخلال در نظام اقتصادی از طریق قاچاق ارز) کیفرخواست را خطاب به کدام مرجع ارسال نماییم (دادگاه انقلاب با توجه به ماده ۴۴ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز به جهت قاچاق حرفه‌ای یا دادگاه کیفری دو به جهت تصدی به عملیات صرافی و اخلال در نظام اقتصادی بدون قصد مقابله با نظام)
۶. با در نظر گرفتن ماه ماده ۱۸ و ۲۲ از یک طرف و بند خ ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، آیا «نگه داری» ارز (مثلاً در موردی که خارج از تشریفات معامله شده است) جرم است؟
۷. آیا رفتار مجرمانه عملیات صرافی به نحو غیرمجاز (موضوع بند ب ماده ۱۴ قانون برنامه ششم توسعه مصوب ۱۳۹۵)، مستلزم تصدی‌گری و «اشتغال» (از جمله معامله چند مرتبه ارز) است یا خیر؟
۸. در فرضی که مثلاً بانک مرکزی (شاکی) نسبت به صرافی شکایت قاچاق حرفه‌ای ارز کرده باشد، اگر دادسرا رفتار مرتکب را در صلاحیت سازمان تعزیرات حکومتی بداند، آیا باید نسبت به «قاچاق حرفه ای ارز» قرار منع تعقیب صادر شود یا اینکه بدون اظهارنظر در خصوص قاچاق حرفه‌ای ارز، امکان صدور قرار عدم صلاحیت وجود دارد یا اینکه نسبت به قاچاق حرفه‌ای، قرار منع تعقیب و نسبت به قاچاق عادی ارز قرار عدم صلاحیت صادر شود؟ در فرضی که شاکی به صورت مطلق شکایت قاچاق ارز کرده باشد (بدون ذکر حرفه‌ای یا سازمان‌یافته بودن آن) تکلیف چیست؟ (با لحاظ حق اعتراض شاکی به قرار منع تعقیب و متهم دار بودن پرونده)
۹. در صورتی که شاکی خصوصی نسبت به صرافی شکایت پول شویی نماید و دادسرا با تحقیقات به این نتیجه برسد که رفتار صرافی قاچاق ارز عادی است، در خصوص موضوع اخیر (قاچاق ارز عادی): آیا با توجه به مواد کلی (از جمله ماده ۶۴ و ۷۲ قانون آیین دادرسی کیفری و بند ۹ ماده ۱۵ قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب ۱۳۹۰ و ماده ۱۳ قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد مصوب ۱۳۸۷ و ماده ۶۰۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵) باید صرفاً امر را به سازمان تعزیرات اعلام نمود/ یا اینکه در قسمت مربوط به قاچاق ارز، قرار عدم صلاحیت (ماده ۴۴ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز) صادر کرد یا با تکلیفی مواجه نیستیم؟
۱۰. آیا دادسرا موظف است به ماده ۵ قانون مبارزه با قاچاق ارز در کیفرخواست خود استناد نماید یا این امر مربوط به سازمان تعزیرات حکومتی است؟ تشریح اینکه: تعامل تبصره ۲ ماده ۵ قانون با ماده ۴۴ همان قانون پیش می‌آید: چرا که در ماده ۴۴ مربوط به مواردی که در صلاحیت دادسرا است (انفصال از خدمات دولتی). سؤال این است که آیا صرافی خدمت دولتی است که مشمول انفصال از خدمات دولتی محسوب شود یا خیر و سؤال دوم این است که اگر رفتار تبصره دو ماده ۵ را جرم بدانیم در صلاحیت دادسرا است یا دادگاه کیفری (و کدام دادگاه کیفری: انقلاب یا کیفری دو)
۱۱. در حالتی که صرافی مجاز بدون هرگونه ثبت و ضبطی، دلارهای خود (چه از بانک مرکزی خریده باشد چه دیگران به وی فروخته باشند) را به هر نحو (چه بفروشد چه بر حسب اطمینان به دلال تحویل دهد تحت هر عنوانی) به دیگری (دلال) تسلیم نماید تا وی در بازار آزاد بفروشد و هر یک از آن‌ها از عواید آن استفاده نماید، رفتار صرافی و دلال مشمول کدام یک از جرائم زیر است؟ (فرار مالیاتی مستند به ماده ۲۷۴ قانون مالیات مستقیم اصلاحی مصوب ۱۳۹۴/تصدی به عملیات صرافی به نحو غیرمجاز / قاچاق ارز اعم از عادی یا حرفه‌ای – رفتار دیگر.)
۱۲. معیار «عمده و کلان» (تبصره یک ماده ۲ قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور) و «اخلال گسترده» (ماده ۳۰ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز) و نیز رابطه میان این دو چیست؟
۱۳. آیا جرم «تصدی به عملیات صرافی به نحو غیر مجاز» صرفاً از طریق خرید یا فروش فیزیکی ارز/ حواله صورت می‌گیرد یا امکان تحقق جرم به صورت شفاهی و بدون جابجایی فیزیک ارز (و از طریق وصل کردن خریدار و فروشنده به صورت تلفنی به یکدیگر) ممکن است؟
مهدی جعفری
دادیار شعبه ۲ دادیاری دادسرای ناحیه ۳۶ رسیدگی به جرائم پولی و بانکی
نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۱۴۵۵ مورخ ۱۳۹۸/۴/۱۹
جناب آقای جهانی
معاون محترم قضایی و آموزش دادستان عمومی و انقلاب تهران
با سلام و احترام؛
بازگشت به نامه شماره ۲۰/۱۲۴۲/۹۰۰۱ مورخ ۰۸/۰۵/۱۳۹۷ به شماره ثبت وارده ۱۴۵۵ مورخ ۱۳/۰۵/۱۳۹۷درباره استعلام قضات محترم ناحیه ۳۶ دادسرای عمومی و انقلاب تهران (پولی، بانکی) نظریه مشورتی کمیسیون قوانین مواد مخدر و قاچاق و کمیسیون سؤالات خاص کیفری سؤالات ۸ و ۹) این اداره کل به شرح زیر اعلام می‌گردد:
۱. با عنایت به بند "خ" ماده ۲ و تبصره‌های ۲ و ۳ ماده ۷ و بند "ت" و تبصره یک ماده ۱۸ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات بعدی، خرید و فروش ارز بر خلاف مقررات و تشریفات تعیین‌شده از سوی بانک مرکزی قاچاق محسوب و اعم از این که شخص متخلف صراف یا شخص دیگری باشد. مطابق مقررات قانون یادشده، قابل تعقیب و مجازات است.
۲. قاچاقچی حرفه‌ای در بند "ش" ماده یک قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات بعدی تعریف شده است و این تعریف شامل هر شخصی اعم از صراف یا سایر اشخاصی که بیش از سه مرتبه مرتکب قاچاق ارز با شرایط مذکور در بند "ش" ماده یک قانون مذکور شوند، نیز می‌گردد.
۳. مستفاد از مواد ۲ و ۶۳ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ و ماده ۱۴۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ "قاچاق" اعم از تخلفات یا جرائم قاچاق، عمدی محسوب می‌شود و علاوه بر علم مرتکب به موضوع تخلف یا جرم، باید قصد او در ارتکاب رفتار مجرمانه احراز گردد. ولکن در جرائم و تخلفات مربوط به قاچاق، على الأصول نیاز به وجود سوءنیت خاص مجرمانه نمی‌باشد.
۴. الف: با توجه به بند "ش" ماده یک قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ چنانچه فردی بیش از سه بار مرتکب خرید و فروش ارز بدون مجوز بانک مرکزی شود با رعایت شرایط مقرر در این ماده به عنوان قاچاقچی حرفه‌ای قابل مجازات است. بدیهی است که چنانچه مرتکب عمل مذکور تحت عنوان صرافی و بدون اخذ مجوز بانک مرکزی مبادرت به اعمال مذکور نماید علاوه بر مجازات قاچاقچی حرفه‌ای، مطابق بند ب ماده ۱۴ قانون برنامه ۵ ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مصوب ۱۳۹۵ قابل مجازات خواهد بود.
ب: به با توجه به آن چه در بند الف گفته شد، موضوع می‌تواند از مصادیق تعدد مادی جرم باشد.
ج: تصدی به عملیات صرافی به نحو غیرمجاز ملازمه با قاچاق ارز ندارد و از حیث مادی، رفتارهای متعدد محسوب می‌گردد.
۵. با توجه به پاسخ سؤال ۴ و این که موضوع از مصادیق تعدد مادی است، با عنایت به مواد ۲۸۴ و ۳۰۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و صلاحیت‌های ذاتی دادگاه انقلاب در رسیدگی به بزه قاچاق حرفه‌ای و دادگاه کیفری دو در رسیدگی به عملیات صرافی غیرمجاز. در خصوص مورد کیفرخواست جداگانه خطاب به هر یک از دادگاه‌های صالح صادر می‌شود. ضمناً بزه اخلال در نظام اقتصادی (پولی و ارزی) اعم از این که با قصد مقابله با نظام باشد با نباشد. با توجه به تصریح تبصره ۶ ماده ۲ قانون مجازات اخلال گران در نظام اقتصادی کشور مصوب ۱۳۶۹ در صلاحیت دادگاه انقلاب است.
۶. مستفاد از بند خ ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ و تبصره‌های ۱و ۲ ماده ۷ این قانون و نیز ماده ۱۸ قانون مذکور، نگهداری ارز چنانچه منشأ آن قاچاق باشد، برابر ماده ۱۸ قانون فوق‌الذکر تخلف محسوب و قابل مجازات است و الا صرف نگهداری ارزی که منشأ آن قاچاق نباشد فاقد جنبه مجرمانه است و در هر صورت موضوع از شمول مجازات های مقرر در ماده ۲۲ قانون مارالذکر، خارج است.
۷. مستفاد از بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ و ماده ۱۱ قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۳۵۱ و دستورالعمل اجرایی تأسیس و فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب ۱۳۹۳ شورای پول و اعتبار، انجام عملیات صرافی مستلزم وجود شرایط خاصی است که لازمه آن استمرار فعالیت‌های تجاری مربوطه در مکان معین و ضوابط تعیین‌شده از سوی بانک مرکزی است، و لذا صرف معامله غیرمجاز ارز ولو به کرات. بدون این که عرفا مستلزم استمرار و شرایط مشابه صرافی باشد، تصدی‌گری به صرافی محسوب نمی‌گردد.
۸ و ۹. نظر به این که طبق بند (ب) ماده ۶۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲، تکلیف شاکی صرفاً بیان موضوع و رفتار مورد شکایت است نه ذکر عنوان مجرمانه، و با عنایت به ماده ۲۸۰ قانون یادشده، تشخیص و تطبیق رفتار مجرمانه مورد شکایت و انتسابی یا مواد قانون، با توجه به محتویات پرونده با قاضی رسیدگی کننده است، بنابراین در فرض استعلام چون مرجع قضایی در اجرای ذیل تبصره (اصلاحی ۲۱/۷/۱۳۹۲) ماده ۴۴ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، رفتار انتسابی را تخلف تشخیص و رسیدگی به آن را در صلاحیت تعزیرات حکومتی می‌داند با توصیف رفتار و استدلال لازم. قرار عدم صلاحیت صادر می‌کند و لزومی به صدور قرار منع تعقیب در خصوص عنوان اعلامی از سوی شاکی نیست.
۱۰. قسمت اول سؤال: اعمال ضمانت اجرای مقرر در تبصره ۲ ماده ۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ (شش ماه تا دو سال انفصال موقت از خدمات دولتی و عمومی) با توجه به نوع و ماهیت مجازات مربوط، ناظر به اشخاصی است که به «خدمات دولتی و عمومی اشتغال دارند»، لذا صرافی‌ها که از اشخاص حقوقی حقوق (بخش) خصوصی موضوع ماده ۲۰ قانون تجارت هستند و عملیات صرافی را حسب مورد در قالب شرکت‌های سهامی خاص و تضامنی انجام می‌دهند (بند ۳ ماده یک و ماده ۳ دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب ۱۳۹۳، از قلمرو شمول ضمانت اجرا مذکور اساساً خروج موضوعی دارند.
۱۰. قسمت دوم سؤال: مستفاد از ماده ۳۰۱ قانون آئین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، رسیدگی به تمامی جرائم در صلاحیت دادگاه کیفری ۲ قرار دارد مگر آن چه به موجب قانون در صلاحیت مرجع دیگری باشد، بنابراین رسیدگی به جرم مذکور در تبصره ۲ ماده ۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز ۱۳۹۲ نیز به لحاظ خروج از جرائم مذکور در ماده ۴۴ این قانون در صلاحیت دادگاه کیفری ۲ است.
۱۱. با توجه به بند خ ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز ۱۳۹۲، چنانچه صرافی بدون رعایت ضوابط تعیین‌شده از سوی دولت (بانک مرکزی) مبادرت به خرید و فروش ارز به هر نحو نماید، عمل وی قاچاق ارز محسوب و مطابق مقررات مربوطه قابل مجازات است.
۱۲. تشخیص "عمده یا کلان بودن یا نبودن" موارد مذکور در تبصره یک ماده ۲ قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب ۱۳۶۹، و "گسترده بردن" اخلال مذکور در ماده ۲۰ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲، امری عرفی است که تشخیص آن، با توجه به تبصره ذیل ماده ۱ قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور و تبصره ماده ۲۸۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، با توجه به میزان خسارات وارده و مبالغ مورد سوءاستفاده و آثار فساد دیگر مترتب بر آن (از جمله گستره‌ی تأثیر اخلال در قلمرو نظام اقتصادی کشور)، مجموع ادله و شواهد و در صورت لزوم، تحصیل نظر مراجع ذی‌ربط، با قاضی رسیدگی کننده است و نمی‌توان حد و حدودی از قبل برای آن تعیین نمود.
۱۳. با توجه به پاسخ سؤال ۷، انجام معاملات ارزی اعم از خرید و فروش ارز یا حواله آن به صورت شفاهی و بدون جابجایی فیزیکی ارز و از طرفی مانند ایجاد ارتباط بین خریدار و فروشنده به صورت تلفنی، تصدی‌گری به صرافی محسوب نمی‌گردد، ولکن با تحقق شرایط قانونی می‌تواند از مصادیق قاچاق ارز یا جرائم مرتبط با آن باشد.
محمدعلی شاه حیدری پور
مدیرکل حقوقی قوه قضاییه
[۱] – ۱- مقررت ناظر بر عملیات ارزی صرافی ها مصوب ۱۱/۸/۱۳۹۵؛ ۲- دستورالعمل اجرایی مبارزه با پولشویی در صرافی ها مصوب ۱۳۹۰؛ ۳- بخشنامه شماره ۹۰۳۰۹۶۵۶ مورخ ۲۱/۱۲/۹۶ «اداره نظارت بر موسسات پولی غیر بانکی بانک مرکزی» خطاب به صرافی ها در خصوص لزوم استفاده از سامانه سنا در کلیه معاملات؛ ۴- ماده ۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۴ و آیین نامه اجرایی مواد ۵ و ۶ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۲۳/۴/۱۳۹۵ و ماده ۱۰ آن و تکالیفی که برای صرافی ها مقرر شده است؛ ۵- ماده ۵ آیین نامه مستندسازی جریان وجوه در کشور مصوب ۱۳۸۶ هیئت وزیران؛ ۶- آیین نامه اجرایی قانون مبارزه با پولشویی مصوب ۱۳۸۸ و بسیاری از موارد مرتبط آن.
[۲] – بند ش ماده ۱ «قاچاقچی حرفه ای: شخصی است که بیش از سه بار مرتکب قاچاق شود و ارزش کالا یا ارز قاچاق در هر مرتبه بیش از ده میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۱۰) ریال باشد»
[۳] – ماده ۱۴۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ برای ارتکاب هر جرمی علاوه بر عنصر مادی، وجود عنصر معنوی و روانی را لازم دانسته است.
