نقدی بر سه سؤال آزمون وکالت ۹۸
به قلم علی دانش‌پژوه
رتبه ۱ آزمون دکتری حقوق ۹۸
پایگاه خبری اختبار- علی دانش‌پژوه، رتبه ۱ آزمون دکتری حقوق سال ۹۸ و کارآموز وکالت که سابقه تحصیل در حوزه علمیه قم را نیز دارد، نقدی بر سؤال‌های ۳ و ۴ (درس حقوق مدنی) و ۸۰ (درس اصول فقه) آزمون وکالت ۹۸ نوشته است که در ادامه می‌خوانید.
گفت‌وگوی اختبار با آقای دانش‌پژوه درباره آزمون دکتری ۹۸ را اینجا بخوانید
نقد فرشید فرحناکیان بر گزینه اعلامی اسکودا در دو سؤال آزمون وکالت ۹۸ را اینجا بخوانید
سؤالات و کلید رسمی آزمون وکالت ۹۸ را اینجا ببینید
پس از انتشار سؤالات و پاسخنامه رسمی اسکودا، در رابطه با بعضی از سؤالات، نقدهای عالمانه‌ای از سوی برخی از اساتید محترم مطرح شد که چند مورد از آنها نیز در این سایت منتشر گشت. ما در این نوشتار قصد داریم به نقد و بررسی سه سؤال دیگر که کمتر به آن پرداخته شده یا اصلاً به آن پرداخته نشده است بپردازیم.
با دقت در گزینه‌ها، به نظر می‌رسد سؤال ۳ و ۴ مدنی، فاقد گزینه صحیح بوده و سؤال ۸۰ اصول فقه نیز دربردارنده دو گزینه صحیح است. با این مقدمه به ترتیب به بررسی این سه سؤال می‌پردازیم.
۳- تقسیم اموال غایب مفقودالاثر بر مبنای کدام مورد، صحیح است؟
۱) با انقضای مدتی که عادتاً، احتمال فوت غایب وجود دارد.
۲) با انقضای مدت یک سال پس از غیبت
۳) با درخواست اشخاص ذی‌نفع، در صورت اثبات نیاز مالی آنان با انقضای دو سال از زمان غیبت
۴) پس از صدور حکم موت فرضی، فقط تقسیم اموال منقول امکان پذیر است.
این سؤال در مورد تقسیم اموال غائب مفقودالاثر است. در این رابطه ماده ۸۷۲ قانون مدنی بیان می‌دارد که: «اموال غائب مفقود الاثر تقسیم نمی‌شود مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی‌ماند» بخش اخیر این ماده در ماده ۱۰۱۹ در رابطه با صدور حکم موت فرضی نیز تکرار شده است.
در هر دو ماده از این تعبیر استفاده شده: «با انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی‌ماند». این عبارت، بار معنایی مشخصی دارد. همانگونه که استاد صفایی بیان کرده‌اند سپری شدن چنین مدتی اماره موت تلقی میشود و این اماره که بر ظن و غلبه مبتنی است بر اصل عملی استصحاب حیات غائب مقدم است. (حقوق مدنی، اشخاص و محجورین ص ۶۰-۶۱) با این توضیح روشن میشود که هدف قانونگذار، منع تقسیم اموال غائب مفقود الاثر است مگر درصورت ثبوت فوت یا در موردی که ظن قوی یا به تعبیر دیگر اطمینان نوعی به موت غائب حاصل شده باشد؛ اما در گزینه‌ای که به عنوان پاسخ صحیح اعلام شده، آمده است که تقسیم اموال غائب مفقود الاثر «با انقضای مدتی که عادتاًً احتمال فوت غائب وجود دارد» امکانپذیر است. این گزینه با متن قانون ناسازگار است، چرا که صرف احتمال فوت در این گزینه، کافی دانسته شده است، چنانکه به عنوان مثال اگر عادتاً چهل درصد احتمال فوت و شصت درصد احتمال زنده بودن غائب داده شود، طبق این گزینه می‌توان اموال او را تقسیم کرد (چون عادتاً احتمال فوت داده میشود ولو این احتمال ضعیف تر است)، در حالی که مطابق ماده، احتمال زنده بودن باید عادتاً منتفی باشد و نسبت به فوت غائب باید اطمینان داشت نه اینکه صرفا احتمال آن در میان باشد. بر این اساس، این گزینه نیز مانند سایر گزینه‌های این سؤال نادرست می‌باشد.
۴- در نکاح منقطع، کدام مورد صحیح است؟
۱) زوجه در صورت ثبت رسمی‌نکاح، مستحق نفقه است.
۲) زوجه در صورت شرط نفقه، مستحق نفقه است، مگر‌اینکه زوج تمکن مالی نداشته باشد.
۳) على الاطلاق، تمکین زوجه تأثیری در نفقه ندارد.
۴) زوجه از زمان بارداری، مستحق نفقه خواهد بود.
این سؤال نیز مانند سؤال قبل فاقد گزینه صحیح است. توضیح مطلب اینکه:
اصولا در نکاح منقطع زوجه مستحق نفقه نیست و نفقه از احکام نکاح دائم است. اما همانطور که در ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی تصریح شده اگر نفقه در عقد انقطاع شرط شده باشد زن مستحق نفقه است. از این رو مبنای حقوقی استحقاق نفقه در نکاح موقت ریشه قراردادی دارد و در نتیجه کیفیت آن نیز تابع توافق طرفین خواهد بود. فرض کنید در هنگام انعقاد عقد نکاح منقطع، زوجه برعهده زوج نفقه را شرط میکند. زوج نیز شرط نفقه را با این قید می‌پذیرد که اگر زوجه تمکین نکرد، نفقه‌ای در کار نباشد، و نهایتا با پذیرش چنین قیدی عقد نکاح منقطع منعقد میشود. در این فرض، تمکین براساس توافق طرفین در استحقاق نفقه تاثیرگذار است، در حالی که در پاسخنامه رسمی بیان شده است که: در نکاح منقطع «علی الاطلاق، تمکین زوجه تاثیری در نفقه ندارد». با توضیحات فوق روشن شد که چنین مطلبی صحیح نیست زیرا در صورتی که شرط نفقه مقید به تمکین زوجه شده باشد قطعا تمکین وی در استحقاق نفقه‌اش موثر خواهد بود.
۸۰- در خصوص «اصاله البرائه» و «اصاله الاباحه»، کدام مورد صحیح است؟
۱) هر دو، در شبهات تحریمی‌و وجوبی جاری می‌شوند.
۲) هر دو، بیانگر حکم ظاهری هستند،
۳) اولی، در شبهات تحریمی‌و وجوبی و دومی، در شبهات وجوبی جاری میشود.
۴) اولی، مفید حکم ظاهری و دومی، بیانگر حکم واقعی است.
در این که اصاله البرائه بیانگر حکم ظاهری است تردیدی وجود ندارد. اما اصاله الاباحه در اصول فقه در دو معنی استفاده شده که یکی بیانگر حکم واقعی و دیگری بیانگر حکم ظاهری است. اشکال سؤال ۸۰ در این است که مشخص نکرده کدام یک از این دو معنی اراده شده است . طبق هرکدام از این دو معنی، گزینه صحیح متفاوت خواهد بود. توضیح آنکه:
۱- اصاله الاباحه گاهی در مقام کشف حکم اولیه امور است. معنای چنین اصلی این است که تمام امور، قبل از این که نهی (یا حظری) از طرف خداوند صادر شود برای مکلفین مباح بوده‌اند. اباحه‌ای که از این اصل به دست می‌آید، حکم واقعی است. (۱)
۲- اصاله الاباحه در معنای دوم که پرکاربردتر است و غالبا مراد از اصاله الاباحه در کتب اصولی نیز همین معناست (۲)، در فرض شک مکلف در حکم واقعی استفاده میشود و مانند هر اصل دیگری که موضوع آن شک در حکم واقعی است، بیانگر حکم ظاهری خواهد بود. مستند چنین اصلی نیز برخی روایات است مانند: «عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ کُلُّ شَیْ‌ءٍ فِیهِ حَلَالٌ وَ حَرَامٌ فَهُوَ لَکَ حَلَالٌ أَبَداً حَتَّى تَعْرِفَ الْحَرَامَ مِنْهُ بِعَیْنِهِ فَتَدَعَه ». (وسائل الشیعه، ج ۱۷، ص ۸۷)
در مواردی نیز که علما از تقدم استصحاب بر اصاله الاباحه سخن به میان آورده‌اند (۳) مقصود، آن اصاله الاباحه‌ای است که بیانگر حکم ظاهری است؛ زیرا می‌دانیم که با در دسترس بودن حکم واقعی نوبت به حکم ظاهری نمی‌رسد و از طرف دیگر استصحاب که یکی از اصول عملیه است مقتضی یک حکم ظاهری است؛ پس اینکه علما استصحاب را بر اصاله الاباحه مقدم دانسته‌اند نشان می‌دهد که مرادشان آن اصاله الاباحه‌ای است که بیانگر حکم ظاهری است.
پی‌نوشت:
(۱) برخی از بزرگان نیز براین اعتقادند که هرگاه سخن از اباحه واقعی و اولی امور در میان باشد، قاعده اباحه حاکم است و نه اصاله الاباحه (ایشان اصاله الاباحه را منحصر در معنای دومی که ما ذکر کردیم می‌دانند). (آیتالله مددی، تقریرات درس خارج مکاسب، http://dorous.ir/persian/book/11460/8689/)
(۲) از عالمان برجسته‌ای که به روشنی از کلامشان حکم ظاهری بودن اصاله الاباحه استفاده میشود شیخ انصاری است. ایشان در بخشی از کلام خود در آن جا که صحبت از شبهه تحریمیه موضوعیه است (جایی که شک به خاطر اشتباه در بعض امور خارجیه رخ داده است) می‌گوید: «ظاهر این است که اختلافی وجود ندارد در اینکه مقتضای اصل اباحه است» (فرائد الأصول، ج2، ص: ۱۱۹) و همانطور که بیان شد، هرگاه اصاله الاباحه در موارد شک اعمال شود نتیجه آن قطعا یک حکم ظاهری خواهد بود.
برخی از علمای دیگر نیز بعد از تعریف حکم ظاهری، به عنوان مثال از اصاله الاباحه نام برده‌اند. (اصطلاحات الأصول و معظم أبحاثها، ص: ۱۲۴)
(۳) شیخ انصاری در جایی که بین استصحاب حرمت و اصاله الاباحه تعارض رخ می‌دهد، می‌گوید:«استصحاب الحرمه، حاکمه على أصاله الإباحه.» (فرائد الأصول، ج2، ص: ۱۲۷)
سلام.دوستان در اعتراضات خود حتما این نکته رو قید بفرمایید که یا سوال کلا باید حذف گردد یا تاثیر مثبت ان برای همه لحاظ گردد تا باعث تضییع حقوق افراد نگردد.چون بعضا دوستان به علت ترس از نمره منفی چون هر دو گزینه صحیح بوده است پاسخ نداده اند .بنده با اینکه اگر هر دو پاسخ صحیح اعلام گردد منتفع میگردم لذا حاضر نیستم هر دو گزینه صحیح باشد و این مپرد نیز در اعتراض خود مطرح نمودم.
نقد ایشون کاملا علمی هست واصلا مته رو خشخاش گذاشتن نیست متاسفانه سطح سواد بعضی داوطلبان از طراحان سوال بیشتر بوده و همین مسئله ظاهرا به ضرراونها تموم میشه چون طراح امسال تسلط کافی به همه ابعاد قضیه نداشته واقعا نمیدونم چی بگم. در مورد سوال ۸۰ کاملا درست گفتن شما هرموقع از اصل صحبت کنید یعنی حکم ظاهری ونه حکم واقعی
در اینکه آزمون چنتا سوالش مشکل داره اونم در حد ۲ _۳تا هیچ شکی نیست ولی دیگه خواهشا اگه دچار تله تستی و اشتباه شدید نزارید پای اسکودا اگه آزمون هم اونجوری که همه دوس دارن برگزار بشه باز یه عده که خیلی زحمت کشیدن قبول نمیشن چون ملاک ظرفیت اونجوری خیلیا با معدل های بالا قبول نشدن در کل سوالا برای همه یکسان بوده
از مدیریت محترم سایت خوب اختبار خواهش میگردد
نقد دکتر قربانی لاچوانی در مورد سوال۵۷تجارت را در سایت قرار دهند ان شاا..مورد توجه قرار گیرد
سوال۴ فقط استدلال درستی دارن بقیه پاسخنامه درسته
کاش به سوالاتی مثل۶۵اصول که اصلا شکی وجود ندارد تا استصحاب جاری گردد یقین به عقد وفسخ آن از سوال فهمیده میشود وگزینه صحیح میشود قرار داد راباید فسخ شده دانست ویا سوال۶۳ که گزینه صحیح روایی است که عقلا خبر رابه معصوم منتسب می کند وبه حد توتر هم میتواند نرسد که خبر واحد باشد اشاره میشد
ولی به نظر من با این حرفایی که ایشون زده استدلال سوال ۳ و ۸۰ درسته
کاش دوستانی که نظر میدن دلیل حرفاشونم بذارن که بشه قضاوت کرد
به کلمه علی الاطلاق توجه کنید دوست عزیز
خب راست میگه دیگ، علی الاطلاق معناش میشه در هر مورد یا کلا. اونجوری که شما میگی باید میگفت در فرض اطلاق شرط.
راجع به علی الاطلاق که مفصل توضیح داده بنده خدا مثالم دوستای دیگه گذاشتن
حرف حساب داره میزنه
ایشون توضیحاتشون رو داد. اگه به جایی از صحبتش اشکال دارید لطفا به طور مشخص بگید کجاش و چه اشکالی داره
این بنده خدا که کلی توضیح داده، آقای مرتضی هم تو کامنتا مفصل راجع به علی الاطلاق توضیح داده و مثال زده
اینجانب در آزمون وکالت سال ۹۰ کانون وکلای دادگستری مرکز که دو مرحله‌ای بود، درس حقوق مدنی رو ۱۰۰ درصد و حقوق تجارت رو ۸۱ درصد و آیین دادرسی کیفری رو ۸۶ درصد جواب دادم و در حال حاضر نیز وکیل و عضو کانون وکلای دادگستری مرکز (تهران) و دانش‌آموخته کارشناسی ارشد دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبایی تهران هستم. به نظرم نقد و نظر آقای دانش‌پژوه در مورد پاسخ سوالات فوق، مته به خشخاش گذاشتن هستش و شاید این دقت نظر نقد ایشان در پاسخ دادن به سوالات به دلیل تحصیل ایشان در حوزه علمیه باشد. اگه شما بخواید اینجوری به سوالات آزمون پاسخ بدید هیچ وقت قبول نخواهید شد، داوطلب آزمون باید ریزبینی و استدلالات بی مورد رو در هنگام پاسخ دادن به سوالات کنار بگذارد و مثل یک داوطلب به صورت متعارف به سوالات نگاه و صحیحترین یا نزدیکترین گزینه که از نظر متعارف جواب درست می‌باشد را انتخاب کند. نکته بینی در آزمون نص محوری مانند آزمون وکالت اشتباه و سم می‌باشد. متأسفانه در آزمون‌های حقوقی به علت اینکه دانشجو فقط جزوه مطالعه میکند و نه کتاب، استدلال‌های عجیب و غریبی می‌نمایند و قاعدتاً بواسطه همین استدلال‌ها، پاسخ اشتباه را انتخاب می‌کنند.
موفق و پیروز باشید.
دوست عزیز شما سال ۹۰ ازمون دادی که اصلا دقت ها و ظرافتای ازمون های اخیر وکالت رو نداشته. منم مثل شما وکیل کانون مرکز هستم ولی تو ازمون ۹۵ (که خیلی سخت تر از ۹۰ بود) تونستم درصدای خوبی بیارم. آزمون وکالت دقیقا نشون داده خیلی ریزبینانه و دقیق طراحی میشه و تفاوت داوطلبا تو همین دقت کردناست. تو عالم حقوق هم دقت حرف اول رو میزنه و هر عبارتی معنای خاص خودشو میده و به تجربه فهمیدم که وکلای حرفه ای یکی از امتیازاتشون همین مو رو از ماست کشیدن هاست. من فکر میکنم نص محور بودن ازمون وکالت برای بعضیا اشتباه شده، نص محور بودن یعنی اینکه پاسخ ها رو بیشتر باید تو معنای ظاهر مواد پیدا کرد نه تحلیل های خلاف ظاهر. من کار به درستی غلطی استدلال ایشون ندارم اما اتفاقا ادعاشون اینه که ظاهر مواد رو هیچ کدوم از گزینه ها منطبق نیست.
سلام خدمت همه دوستان.
با این درصدها احتمال قبوالی با سهمیه در کانون فارس هست؟
مدنی: ۵۱
آدم:۵۱
تجارت:۵۶
اصول:۳
جزا:۱۶
کیفری:۹۳
ظرفیت ایثارگران ۳۷ نفره
معدلمون با چند صدم درصد یکی هست.
در مورد سوال هشتم لازم به ذکر است:
در این سوال با توجه به ترکیب {امکان پذیر است} دو گزینه ی صحیح داریم:
یک/ شرط عدم تقسیم در ضمن عقد جعاله
دو/ تقسیم موجب ضرر بعض شرکا گشته و تقاضای تقسیم از سوی شرکای غیرمتضرر باشد
در مورد یک/ :
شایان ذکر است که هرچند شرط، ضمن عقد جایزی آمده و تقسیم ممکن است؛ لیکن این به معنی آن نیست که درهر حال تقسیم ممکن خواهد بود چراکه برای اعمال تقسیم رعایت قواعد آمره مثل از مالیت نیفتادن مال مشاع باید لحاظ شود.پس ممگن است تقسیم مال مشاعی که شرط عدم تقسیم آن ضمن عقد جایزی آمده به دلیل مخالفت با قواعد آمره ویژه ی تقسیم اموال مشترک (ماده ۵۸۹ به بعد قانون مدنی) محقق نگردد .گویی از همین رو بوده که طراح محترم سوال در نص سوال هشتم از ترکیب { امکان پذیر است} بهره برده اند.
در مورد دو/ نیز :
گرچه تقسیم ، سبب ضرر برخی از شرکا بشود و تقاضای تقسیم از سوی غیرمتضرر باشد اما با این حال نمیتوان گفت که در این فرض، تقسیم مال مشاع مطلقا امکان پذیر نیست بلکه مطابق با اصل آزادی اراده ها، قاعده اقدام، قاعده تسلیط و همچنین با توجه به قسمت اخیر ماده ۵۹۱ و نیز ماده ۵۹۲ قانون مدنی ، در این فرض نیز با اعلام رضایت به تقسیم از سوی شرکای متضرر و رعایت سایر قوانین آمره، تقسیم مال مشاعی امکان پذیر است.
_ماده ۵۹۲ قانون مدنی اشعار می دارد:
در ماده فوق مبرهن آن است که چنانچه تقاضای تقسیم مال مشاع از سوی شرکای غیرمتضرر باشد، شرکای متضرر اجبار به تقسیم نمی شوند و این مطلقا بدان معنی نیست که در فرض فوق تقسیم غیرممکن است که اگر اینگونه بود قانونگذار به حتم همانند ماده ۵۹۵ به این امر من باب یک قاعده ی آمره اشاره می نمود.
مطلبی که پیداست آن است که در فرض اخیر ماده ۵۹۲ آنچه که درهرصورت غیرممکن است اجبار شرکای متضرر از تقسیم است، به اعمال تقسیم؛ نه تقسیم مال مشترک.
در نهایت : در دو گزینه فوق الذکر، تقسیم مال مشترک ممکن است صورت بگیرد یا نگیرد. در نتیجه هر دو گزینه مذکور صحیح است.
.
لطفا این سوال نیز مورد بررسی قرار گیرد
با سپاس
محمدرضا نیک سجل
داوطلب شرکت در آزمون وکالت سال ۹۸
سلام
من اولش کلی راجع به سوال ۸ ایراد میگرفتم چون مثل شما گزینه دو رو انتخاب کردم ولی حرف شما کاملا درسته که امکان تقسیم در این فرص هم وجود دارد اما سوال گفته در کدام یک از موارد ذیل بنابراین امکان قانونی مد نظرش نیست بلکه در فرض سوال امکانش منظورش هست.
بعید میدانم کسانی که گزینه درست رو انتخاب کردن به این امرتوجه کرده باشند ولی هرکی توجه کرده و گزینه درست رو اتتخاب کرده خیلی دمش گرم
من که بدجور گول خوردم
در مورد تقسیم مال غایب در قانون امور حسبی اشاره شده
نقد جامع و کاملی نیست
سلام
یعنی امکانش هست با این همه پاسخ اختلافی ازمون رو امسال مجدد برگزار کنند و تجدید بشه
با نام پروردگار عالمیان و آرام کننده قلوب در پریشان
با سلام خدمت حضرات عالی و عالیه عارض شوم که با رجوع به ماهیت سئوالاتی که کانون محترم امثال تدوین نموده بودند بنده شخصا به این نتیجه رسیدم که فی کل والمجموع همه سئوالات دارای ایرادی مکتوم بود،و این در کل غرضی از سوی تدوین کنندگان را می رساند که باید کشف گردد.
فقط سوال ۴۶ و ۴۷ و ۵۷ حقوق تجارت به وضوح گزینه دیگری جواب است
در مورد سوال ۴ این استدلال نمیتونه پاسخ اعلامی رو رد کنه. چون در گزینه ۳ صریحا ذکر شده علی الاطلاق در حالیکه این توضیح ناظر به حالتیه که شرط نفقه بین طرفین مقید به امری شده باشه و اطلاق شرط رو در نظر نگرفته.
بنظرم درست میگن، چون تو سوال صحبت از شرط نشده که علی الاطلاق به معنای اطلاق شرط باشه. اینجا علی الاطلاق ازش مطلقا فهمیده میشه که درست نیست
علی الاطلاق یه اصطلاحه به معنای “کلا و در تمام فروض”
اون مطلبی که شما میگید رو به این صورت میگن:”علی فرض الاطلاق” یا “در صورت اطلاق”، اما “علی الاطلاق” مرادف واژه “کلا” است.
به این مثالها دقت کنید (در تمام این مثالها میتونید به جای “علی الاطلاق”، “کلا” بذارید و منظور “در صورت اطلاق” نیست):
۱- ماده ۲۸۷ قانون مدنی در مواد مربوط به اقاله در مورد انواع منافع قائل به تفکیک بوده و صرفا مالکیت منافع منفصل را برای کسی که به موجب عقد مالک عین اصلی شده است مقرر می‌دارد در حالی که ماده ۴۵۹ این قانون علی الاطلاق منافع (اعم از منفصل و متصل) را متعلق به مشتری (مالک عین اصلی به موجب عقد) دانسته (مقاله وضعیت منافع عوضین پس از فسخ معامله در حقوق ایران)
۲- با این ترتیب شورای حل اختلاف را نمیتوان علی الاطلاق مرجع قضایی یا غیر قضایی تلقی نمود (مقاله جایگاه شورای حل اختلاف و طرق فوق‌العاده شکایت از آرای آن)
با یه سرچ ساده میتونید صدها مورد دیگه رو هم خودتون ببینید.
سلام در واقع علی الاطلاق در اینجا بعنای مطلقا است و استدلال ارائه شده صحیح است و فرضی ک شما لحاظ کردید فرض بعید هست و اونچه دوستان و نگارنده گرفته است فرض قریب.