به قلم علی دانش‌پژوه
رتبه ۱ آزمون دکتری حقوق ۹۸
پایگاه خبری اختبار- علی دانش‌پژوه، رتبه ۱ آزمون دکتری حقوق سال ۹۸ و کارآموز وکالت که سابقه تحصیل در حوزه علمیه قم را نیز دارد، نقدی بر سؤال‌های ۳ و ۴ (درس حقوق مدنی) و ۸۰ (درس اصول فقه) آزمون وکالت ۹۸ نوشته است که در ادامه می‌خوانید.
گفت‌وگوی اختبار با آقای دانش‌پژوه درباره آزمون دکتری ۹۸ را اینجا بخوانید
نقد فرشید فرحناکیان بر گزینه اعلامی اسکودا در دو سؤال آزمون وکالت ۹۸ را اینجا بخوانید
سؤالات و کلید رسمی آزمون وکالت ۹۸ را اینجا ببینید
پس از انتشار سؤالات و پاسخنامه رسمی اسکودا، در رابطه با بعضی از سؤالات، نقدهای عالمانه‌ای از سوی برخی از اساتید محترم مطرح شد که چند مورد از آنها نیز در این سایت منتشر گشت. ما در این نوشتار قصد داریم به نقد و بررسی سه سؤال دیگر که کمتر به آن پرداخته شده یا اصلاً به آن پرداخته نشده است بپردازیم.
با دقت در گزینه‌ها، به نظر می‌رسد سؤال ۳ و ۴ مدنی، فاقد گزینه صحیح بوده و سؤال ۸۰ اصول فقه نیز دربردارنده دو گزینه صحیح است. با این مقدمه به ترتیب به بررسی این سه سؤال می‌پردازیم.
٣- تقسیم اموال غایب مفقودالاثر بر مبنای کدام مورد، صحیح است؟
۱) با انقضای مدتی که عادتاً، احتمال فوت غایب وجود دارد.
۲) با انقضای مدت یک سال پس از غیبت
۳) با درخواست اشخاص ذی‌نفع، در صورت اثبات نیاز مالی آنان با انقضای دو سال از زمان غیبت
۴) پس از صدور حکم موت فرضی، فقط تقسیم اموال منقول امکان پذیر است.
این سؤال در مورد تقسیم اموال غائب مفقودالاثر است. در این رابطه ماده ۸۷۲ قانون مدنی بیان می‌دارد که: «اموال غائب مفقود الاثر تقسیم نمی‌شود مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی‌ماند» بخش اخیر این ماده در ماده ۱۰۱۹ در رابطه با صدور حکم موت فرضی نیز تکرار شده است.
در هر دو ماده از این تعبیر استفاده شده: «با انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی‌ماند». این عبارت، بار معنایی مشخصی دارد. همانگونه که استاد صفایی بیان کرده‌اند سپری شدن چنین مدتی اماره موت تلقی میشود و این اماره که بر ظن و غلبه مبتنی است بر اصل عملی استصحاب حیات غائب مقدم است. (حقوق مدنی، اشخاص و محجورین ص ۶۰-۶۱) با این توضیح روشن میشود که هدف قانونگذار، منع تقسیم اموال غائب مفقود الاثر است مگر درصورت ثبوت فوت یا در موردی که ظن قوی یا به تعبیر دیگر اطمینان نوعی به موت غائب حاصل شده باشد؛ اما در گزینه‌ای که به عنوان پاسخ صحیح اعلام شده، آمده است که تقسیم اموال غائب مفقود الاثر «با انقضای مدتی که عادتاًً احتمال فوت غائب وجود دارد» امکانپذیر است. این گزینه با متن قانون ناسازگار است، چرا که صرف احتمال فوت در این گزینه، کافی دانسته شده است، چنانکه به عنوان مثال اگر عادتاً چهل درصد احتمال فوت و شصت درصد احتمال زنده بودن غائب داده شود، طبق این گزینه می‌توان اموال او را تقسیم کرد (چون عادتاً احتمال فوت داده میشود ولو این احتمال ضعیف تر است)، در حالی که مطابق ماده، احتمال زنده بودن باید عادتاً منتفی باشد و نسبت به فوت غائب باید اطمینان داشت نه اینکه صرفا احتمال آن در میان باشد. بر این اساس، این گزینه نیز مانند سایر گزینه‌های این سؤال نادرست می‌باشد.
۴- در نکاح منقطع، کدام مورد صحیح است؟
۱) زوجه در صورت ثبت رسمی‌نکاح، مستحق نفقه است.
۲) زوجه در صورت شرط نفقه، مستحق نفقه است، مگر‌اینکه زوج تمکن مالی نداشته باشد.
۳) على الاطلاق، تمکین زوجه تأثیری در نفقه ندارد.
۴) زوجه از زمان بارداری، مستحق نفقه خواهد بود.
این سؤال نیز مانند سؤال قبل فاقد گزینه صحیح است. توضیح مطلب اینکه:
اصولا در نکاح منقطع زوجه مستحق نفقه نیست و نفقه از احکام نکاح دائم است. اما همانطور که در ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی تصریح شده اگر نفقه در عقد انقطاع شرط شده باشد زن مستحق نفقه است. از این رو مبنای حقوقی استحقاق نفقه در نکاح موقت ریشه قراردادی دارد و در نتیجه کیفیت آن نیز تابع توافق طرفین خواهد بود. فرض کنید در هنگام انعقاد عقد نکاح منقطع، زوجه برعهده زوج نفقه را شرط میکند. زوج نیز شرط نفقه را با این قید می‌پذیرد که اگر زوجه تمکین نکرد، نفقه‌ای در کار نباشد، و نهایتا با پذیرش چنین قیدی عقد نکاح منقطع منعقد میشود. در این فرض، تمکین براساس توافق طرفین در استحقاق نفقه تاثیرگذار است، در حالی که در پاسخنامه رسمی بیان شده است که: در نکاح منقطع «علی الاطلاق، تمکین زوجه تاثیری در نفقه ندارد». با توضیحات فوق روشن شد که چنین مطلبی صحیح نیست زیرا در صورتی که شرط نفقه مقید به تمکین زوجه شده باشد قطعا تمکین وی در استحقاق نفقه‌اش موثر خواهد بود.
۸۰- در خصوص «اصاله البرائه» و «اصاله الاباحه»، کدام مورد صحیح است؟
۱) هر دو، در شبهات تحریمی‌و وجوبی جاری می‌شوند.
۲) هر دو، بیانگر حکم ظاهری هستند،
۳) اولی، در شبهات تحریمی‌و وجوبی و دومی، در شبهات وجوبی جاری میشود.
۴) اولی، مفید حکم ظاهری و دومی، بیانگر حکم واقعی است.
در این که اصاله البرائه بیانگر حکم ظاهری است تردیدی وجود ندارد. اما اصاله الاباحه در اصول فقه در دو معنی استفاده شده که یکی بیانگر حکم واقعی و دیگری بیانگر حکم ظاهری است. اشکال سؤال ۸۰ در این است که مشخص نکرده کدام یک از این دو معنی اراده شده است . طبق هرکدام از این دو معنی، گزینه صحیح متفاوت خواهد بود. توضیح آنکه:
۱- اصاله الاباحه گاهی در مقام کشف حکم اولیه امور است. معنای چنین اصلی این است که تمام امور، قبل از این که نهی (یا حظری) از طرف خداوند صادر شود برای مکلفین مباح بوده‌اند. اباحه‌ای که از این اصل به دست می‌آید، حکم واقعی است. (۱)
۲- اصاله الاباحه در معنای دوم که پرکاربردتر است و غالبا مراد از اصاله الاباحه در کتب اصولی نیز همین معناست (۲)، در فرض شک مکلف در حکم واقعی استفاده میشود و مانند هر اصل دیگری که موضوع آن شک در حکم واقعی است، بیانگر حکم ظاهری خواهد بود. مستند چنین اصلی نیز برخی روایات است مانند: «عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ کُلُّ شَیْ‌ءٍ فِیهِ حَلَالٌ وَ حَرَامٌ فَهُوَ لَکَ حَلَالٌ أَبَداً حَتَّى تَعْرِفَ الْحَرَامَ مِنْهُ بِعَیْنِهِ فَتَدَعَه ». (وسائل الشیعه، ج ۱۷، ص ۸۷)
در مواردی نیز که علما از تقدم استصحاب بر اصاله الاباحه سخن به میان آورده‌اند (۳) مقصود، آن اصاله الاباحه‌ای است که بیانگر حکم ظاهری است؛ زیرا می‌دانیم که با در دسترس بودن حکم واقعی نوبت به حکم ظاهری نمی‌رسد و از طرف دیگر استصحاب که یکی از اصول عملیه است مقتضی یک حکم ظاهری است؛ پس اینکه علما استصحاب را بر اصاله الاباحه مقدم دانسته‌اند نشان می‌دهد که مرادشان آن اصاله الاباحه‌ای است که بیانگر حکم ظاهری است.
پی‌نوشت:
(۱) برخی از بزرگان نیز براین اعتقادند که هرگاه سخن از اباحه واقعی و اولی امور در میان باشد، قاعده اباحه حاکم است و نه اصاله الاباحه (ایشان اصاله الاباحه را منحصر در معنای دومی که ما ذکر کردیم می‌دانند). (آیتالله مددی، تقریرات درس خارج مکاسب، http://dorous.ir/persian/book/11460/8689/)
(۲) از عالمان برجسته‌ای که به روشنی از کلامشان حکم ظاهری بودن اصاله الاباحه استفاده میشود شیخ انصاری است. ایشان در بخشی از کلام خود در آن جا که صحبت از شبهه تحریمیه موضوعیه است (جایی که شک به خاطر اشتباه در بعض امور خارجیه رخ داده است) می‌گوید: «ظاهر این است که اختلافی وجود ندارد در اینکه مقتضای اصل اباحه است» (فرائد الأصول، ج2، ص: ۱۱۹) و همانطور که بیان شد، هرگاه اصاله الاباحه در موارد شک اعمال شود نتیجه آن قطعا یک حکم ظاهری خواهد بود.
برخی از علمای دیگر نیز بعد از تعریف حکم ظاهری، به عنوان مثال از اصاله الاباحه نام برده‌اند. (اصطلاحات الأصول و معظم أبحاثها، ص: ۱۲۴)
(۳) شیخ انصاری در جایی که بین استصحاب حرمت و اصاله الاباحه تعارض رخ می‌دهد، می‌گوید:«استصحاب الحرمه، حاکمه على أصاله الإباحه.» (فرائد الأصول، ج2، ص: ۱۲۷)
