نقدی بر سه سؤال آزمون وکالت ۹۸

به قلم علی دانش‌پژوه

رتبه ۱ آزمون دکتری حقوق ۹۸

پایگاه خبری اختبار- علی دانش‌پژوه، رتبه ۱ آزمون دکتری حقوق سال ۹۸ و کارآموز وکالت که سابقه تحصیل در حوزه علمیه قم را نیز دارد، نقدی بر سؤال­‌های ۳ و ۴ (درس حقوق مدنی) و ۸۰ (درس اصول فقه) آزمون وکالت ۹۸ نوشته است که در ادامه می‌خوانید.

گفت‌وگوی اختبار با آقای دانش‌پژوه درباره آزمون دکتری ۹۸ را اینجا بخوانید

نقد فرشید فرحناکیان بر گزینه اعلامی اسکودا در دو سؤال آزمون وکالت ۹۸ را اینجا بخوانید

سؤالات و کلید رسمی آزمون وکالت ۹۸ را اینجا ببینید

پس از انتشار سؤالات و پاسخنامه رسمی اسکودا، در رابطه با بعضی از سؤالات، نقدهای عالمانه‌­ای از سوی برخی از اساتید محترم مطرح شد که چند مورد از آنها نیز در این سایت منتشر گشت. ما در این نوشتار قصد داریم به نقد و بررسی سه سؤال دیگر که کمتر به آن پرداخته شده یا اصلاً به آن پرداخته نشده است بپردازیم.

با دقت در گزینه‌ها، به نظر می­‌رسد سؤال ۳ و ۴ مدنی، فاقد گزینه صحیح بوده و سؤال ۸۰ اصول فقه نیز دربردارنده دو گزینه صحیح است. با این مقدمه به ترتیب به بررسی این سه سؤال می­‌پردازیم.

٣- تقسیم اموال غایب مفقودالاثر بر مبنای کدام مورد، صحیح است؟

۱) با انقضای مدتی که عادتاً، احتمال فوت غایب وجود دارد.

۲) با انقضای مدت یک سال پس از غیبت

۳) با درخواست اشخاص ذی‌نفع، در صورت اثبات نیاز مالی آنان با انقضای دو سال از زمان غیبت

۴) پس از صدور حکم موت فرضی، فقط تقسیم اموال منقول امکان پذیر است.

این سؤال در مورد تقسیم اموال غائب مفقودالاثر است. در این رابطه ماده ۸۷۲ قانون مدنی بیان می­‌دارد که: «اموال غائب مفقود الاثر تقسیم نمی­‌شود مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی­‌ماند» بخش اخیر این ماده در ماده ۱۰۱۹ در رابطه با صدور حکم موت فرضی نیز تکرار شده است.

در هر دو ماده از این تعبیر استفاده شده: «با انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی‌­ماند». این عبارت، بار معنایی مشخصی دارد. همانگونه که استاد صفایی بیان کرده­‌اند سپری شدن چنین مدتی اماره موت تلقی می­‌شود و این اماره که بر ظن و غلبه مبتنی است بر اصل عملی استصحاب حیات غائب مقدم است. (حقوق مدنی، اشخاص و محجورین ص ۶۰-۶۱) با این توضیح روشن می‌­شود که هدف قانون­گذار، منع تقسیم اموال غائب مفقود الاثر است مگر درصورت ثبوت فوت یا در موردی که ظن قوی یا به تعبیر دیگر اطمینان نوعی به موت غائب حاصل شده باشد؛ اما در گزینه­‌ای که به عنوان پاسخ صحیح اعلام شده، آمده است که تقسیم اموال غائب مفقود الاثر «با انقضای مدتی که عادتاًً احتمال فوت غائب وجود دارد» امکان­پذیر است. این گزینه با متن قانون ناسازگار است، چرا که صرف احتمال فوت در این گزینه، کافی دانسته شده است، چنان­که به عنوان مثال اگر عادتاً چهل درصد احتمال فوت و شصت درصد احتمال زنده بودن غائب داده شود، طبق این گزینه می­‌توان اموال او را تقسیم کرد (چون عادتاً احتمال فوت داده می­‌شود ولو این احتمال ضعیف تر است)، در حالی که مطابق ماده، احتمال زنده بودن باید عادتاً منتفی باشد و نسبت به فوت غائب باید اطمینان داشت نه اینکه صرفا احتمال آن در میان باشد. بر این اساس، این گزینه نیز مانند سایر گزینه­‌های این سؤال نادرست می‌باشد.

۴- در نکاح منقطع، کدام مورد صحیح است؟

۱) زوجه در صورت ثبت رسمی‌نکاح، مستحق نفقه است.

۲) زوجه در صورت شرط نفقه، مستحق نفقه است، مگر‌اینکه زوج تمکن مالی نداشته باشد.

۳) على الاطلاق، تمکین زوجه تأثیری در نفقه ندارد.

۴) زوجه از زمان بارداری، مستحق نفقه خواهد بود.

این سؤال نیز مانند سؤال قبل فاقد گزینه صحیح است. توضیح مطلب اینکه:

اصولا در نکاح منقطع زوجه مستحق نفقه نیست و نفقه از احکام نکاح دائم است. اما همان­طور که در ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی تصریح شده اگر نفقه در عقد انقطاع شرط شده باشد زن مستحق نفقه است. از این رو مبنای حقوقی استحقاق نفقه در نکاح موقت ریشه قراردادی دارد و در نتیجه کیفیت آن نیز تابع توافق طرفین خواهد بود. فرض کنید در هنگام انعقاد عقد نکاح منقطع، زوجه برعهده زوج نفقه را شرط می­کند. زوج نیز شرط نفقه را با این قید می­‌پذیرد که اگر زوجه تمکین نکرد، نفقه‌­ای در کار نباشد، و نهایتا با پذیرش چنین قیدی عقد نکاح منقطع منعقد می­‌شود. در این فرض، تمکین براساس توافق طرفین در استحقاق نفقه تاثیرگذار است، در حالی که در پاسخنامه رسمی بیان شده است که: در نکاح منقطع «علی الاطلاق، تمکین زوجه تاثیری در نفقه ندارد». با توضیحات فوق روشن شد که چنین مطلبی صحیح نیست زیرا در صورتی که شرط نفقه مقید به تمکین زوجه شده باشد قطعا تمکین وی در استحقاق نفقه­‌اش موثر خواهد بود.

۸۰- در خصوص «اصاله البرائه» و «اصاله الاباحه»، کدام مورد صحیح است؟

۱) هر دو، در شبهات تحریمی‌و وجوبی جاری می‌شوند.

۲) هر دو، بیانگر حکم ظاهری هستند،

۳) اولی، در شبهات تحریمی‌و وجوبی و دومی، در شبهات وجوبی جاری می‌شود.

۴) اولی، مفید حکم ظاهری و دومی، بیانگر حکم واقعی است.

در این که اصاله البرائه بیانگر حکم ظاهری است تردیدی وجود ندارد. اما اصاله الاباحه در اصول فقه در دو معنی استفاده شده که یکی بیانگر حکم واقعی و دیگری بیانگر حکم ظاهری است. اشکال سؤال ۸۰  در این است که مشخص نکرده کدام یک از این دو معنی اراده شده است . طبق هرکدام از این دو معنی، گزینه صحیح متفاوت خواهد بود. توضیح آنکه:

۱- اصاله الاباحه گاهی در مقام کشف حکم اولیه امور است. معنای چنین اصلی این است که تمام امور، قبل از این که نهی (یا حظری) از طرف خداوند صادر شود برای مکلفین مباح بوده­‌اند. اباحه­‌ای که از این اصل به دست می­‌آید، حکم واقعی است. (۱)

۲-  اصاله الاباحه در معنای دوم که پرکاربردتر است و غالبا مراد از اصاله الاباحه در کتب اصولی نیز همین معناست (۲)، در فرض شک مکلف در حکم واقعی استفاده می­شود و مانند هر اصل دیگری که موضوع آن شک در حکم واقعی است، بیانگر حکم ظاهری خواهد بود. مستند چنین اصلی نیز برخی روایات است مانند: «عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ کُلُّ شَیْ‌ءٍ فِیهِ حَلَالٌ وَ حَرَامٌ فَهُوَ لَکَ حَلَالٌ أَبَداً حَتَّى تَعْرِفَ الْحَرَامَ مِنْهُ بِعَیْنِهِ فَتَدَعَه‌ ». (وسائل الشیعه، ج ۱۷، ص ۸۷)

در مواردی نیز که علما از تقدم استصحاب بر اصاله الاباحه سخن به میان آورده­‌اند (۳) مقصود، آن اصاله الاباحه­‌ای است که بیانگر حکم ظاهری است؛ زیرا می­‌دانیم که با در دسترس بودن حکم واقعی نوبت به حکم ظاهری نمی­‌رسد و از طرف دیگر استصحاب که یکی از اصول عملیه است مقتضی یک حکم ظاهری است؛ پس اینکه علما استصحاب را بر اصاله الاباحه مقدم دانسته­‌اند نشان می‌­دهد که مرادشان آن اصاله الاباحه‌­ای است که بیانگر حکم ظاهری است.

پی­‌نوشت:

(۱) برخی از بزرگان نیز براین اعتقادند که هرگاه سخن از اباحه واقعی و اولی امور در میان باشد، قاعده اباحه حاکم است و نه اصاله الاباحه (ایشان اصاله الاباحه را منحصر در معنای دومی که ما ذکر کردیم می­‌دانند). (آیت­الله مددی، تقریرات درس خارج مکاسب، http://dorous.ir/persian/book/11460/8689/)

(۲) از عالمان برجسته‌­ای که به روشنی از کلامشان حکم ظاهری بودن اصاله الاباحه استفاده می­‌شود شیخ انصاری است. ایشان در بخشی از کلام خود در آن جا که صحبت از شبهه تحریمیه موضوعیه است (جایی که شک به خاطر اشتباه در بعض امور خارجیه رخ داده است) می­‌گوید: «ظاهر این است که اختلافی وجود ندارد در اینکه مقتضای اصل اباحه است» (فرائد الأصول، ج‏2، ص: ۱۱۹) و همان­طور که بیان شد، هرگاه اصاله الاباحه در موارد شک اعمال شود نتیجه آن قطعا یک حکم ظاهری خواهد بود.

برخی از علمای دیگر نیز بعد از تعریف حکم ظاهری، به عنوان مثال از اصاله الاباحه نام برد­ه‌اند. (اصطلاحات الأصول و معظم أبحاثها، ص: ۱۲۴)

(۳) شیخ انصاری در جایی که بین استصحاب حرمت و اصاله الاباحه تعارض رخ می­‌دهد، می­‌گوید:«استصحاب الحرمه، حاکمه على أصاله الإباحه.» (فرائد الأصول، ج‏2، ص: ۱۲۷)