نقد رأی دادگاه بدوی؛
آیا بعد از دریافت ارش به موجب خیار عیب، امکانِ تقاضای تأیید فسخ معامله وجود دارد؟
به قلمِ یداله آریانفر
پایگاه خبری اختبار ـ بررسی آرا از نظر شکلی و ماهیتی و نقد آن علاوه بر آموزش عملی و کاربردی و تجربی در رشته حقوق، موجب یاد آوری مفاهیم حقوقی و دقت دوباره در مواد قانونی است. مضافا به اینکه تفسیر درست از نادرست مواد قانون آشکار میشود و مهمتر اینکه نقد آرا عامل تقویت رویه قضایی به عنوان منبع حقوق می‌باشد و شاید به همین جهات بوده است که گفته‌اند: تفسیر واقعی از موّاد قانونی را بایستی در آرأی دادگاه‌ها جستجو کرد. در همین راستا آقای یداله آریانفر، وکیل دادگستری به نقد آراء دادگاه‌ها در بابِ «امکان یا عدمِ امکان تقاضای تأیید فسخ معامله‌ای که قبلا به موجب خیار عیب ارش دریافت شده است» پرداخته است.
ابتدائاً پرسش اصلی را که موجب صدور رأی شده است را مطرح نموده، سپس جریان پرونده و آراء دادگاه‌ها و نهایتاً به نقدِ آراء مذکور می‌پردازیم:
پرسش:
پس از اعمال خیار عیب و انتخاب مطالبه ارش با قبول مبیع معیوب از سوی خریدار آیا شخص بایع حق دارد تقاضای تأیید فسخ همان معامله را از دادگاه حقوقی بخواهد؟
شرح پرونده:
دو نفر که مالک شش‌دانگ قطعه زمین به متراژ ۲۶۴۷ متر مربع بودند آن را به دو نفر خریدار در قالب عقد بیع ابتداء با تنظیم مبایعه‌نامه مورخه ۲۶ر۱۱ر۱۳۸۲ در بنگاه املاک و سپس با تفویض وکالت رسمی واگذار می‌نماید و در نهایت سند رسمی انتقال بنام خریداران تنظیم میشود. امّا پس از معامله خریداران برای احداث پمپ بنزین به ادارات مختلف جهت اخذ مجوز مراجعه می‌نمایند که متوجه می‌شوند در طرح لوله گاز قرار دارد و مجوز احداث بنا داده نمی‌شود.
فروشندگان که ظاهراً خود بنگاه‌دار بودهاند از این موضوع اطلاع داشته و با علم به این موضوع «مورد معامله» را فروخته‌اند و در واقع موضوع را کتمان کرده‌اند. خریداران، ابتدا در مورخه ۱۲ر۵ر۱۳۸۳ اظهارنامه اعمال خیار فسخ ارسال نمودند و در همان تاریخ نیز دادخواست حقوقی فسخ مبایعه نامه در دادگستری مطرح می‌نمایند که در جلسه اوّل تقاضای مطالبه ارش با قبول مبیع را خواستار می‌شوند.
شعبه دادگاه حقوقی با رسیدگی و تحقیقات و ارجاع به کارشناس نهایتاً مبلغ ۰۰۰ر۰۰۰ر۸۲۰ ریال به عنوان ارش به خواهانها علیه خواندگان انشاء حکم می‌نماید. خواندگان نیز دعوای تقابل به خواسته، مطالبه مابقی ثمن معامله علیه یکی از خواهانهای اصلی که صادرکننده چک بوده است (چکها بابت تتمه ثمن معامله صادر و تحویل فروشندگان شده بود) اقامه دعوی می‌نمایند که دادگاه حقوقی به هر دعوی رسیدگی و به شرح زیر انشاء حکم می‌نماید.
رأی دادگاه بدوی (۱)
در خصوص دعوی آقای……….. و خانم………… با وکالت آقای……….. به طرفیت آقایان……….. و……….. به خواسته مطالبه ارش مبیع معیوب مقوم به ۸۲۰۰۰۰۰۰۰ریال به انضمام خسارات دادرسی بدین توضیح که وکیل خواهان با تقدیم دادخواست منعکس در پرونده مدعی شده است که خواندگان در مورخه ۲۶ر۱۱ر۸۳قطعه زمینی را به مساحت ۲۶۴۷ متر مربع با مشخصات تفضیلی قولنامه ضمیمه پرونده به موکلین واگذار می‌نماید که زمین مزبورحسب اعلام اداره گاز قسمت اعظم آن در حریم لوله فشار قوی گاز واقع شده است حسب اعلام اداره راه مقدار ۶۰۰ متر آن در طرح تعریض جاده قرارگرفته است لذا به لحاظ معیوب بودن مبیع تقاضای پرداخت ارش مورد استدعاست خواندگان در پاسخ اظهار داشته‌اند که مطابق بند ۳ مبایعه نامه خریدار با علم به در طرح بودن یا نبودن زمین را معامله کرده و قید شده است که هیچگونه اعتراضی نداشته و ندارد و مطابق گواهی مشاور املاک او چهار ماه دنبال زمین بوده و خودش با علم به اینکه در طرح بوده است خریده است وکیل خواهان در ادامه اظهار داشته که معیوب بودن مبیع مقر به طرفین است ادعای مطلع بودن موکلین از معیوب بودن مبیع را به فراز ۱۳ از مبایعه نامه استناد کرده‌اند که این ادعا خلاف واقع است نظر به اینکه ملک مورد معامله تماما در حریم ایمنی لوله گاز قرار داشته است و قابلیت ساخت‌و‌ساز و هیچگونه استفاده متعارف ندارد و عبارت عنوان شده در بند ۱۳،قطع نظر از آن که با قید بودن یا نبودن نفیا یا اثباتا موید مطلب و ادعا نیست و مربوط به طرح تعریض جاده بوده است که کلمه در خصوص مصوبه‌های ادارات و نهادها پس از تصویب مقامات مندرج در قانون تعبیر و اطلاق شده است و حریم ایمنی گاز داخل در مصداق طرح که الزاما قابلیت اجراء دارد نبوده علی هذا دادگاه جهت تشخیص اینکه ملک در حریم لوله گاز فشار قوی قراردارد موضوع را از شرکت گاز تابع استعلام نمود که صراحتا وجود ملک در حریم قانونی لوله گاز را اعلام نموده‌اند و سپس جهت بررسی بیشتر و نیز تعیین قیمت مبیع سالم و معیوب قرار ارجاع امر به کارشناس را صادر و اعلام می‌نماید که نهایتا هیأت سه نفر کارشناسی ضمن تأیید در حریم قرارداشتن زمین قیمت مبیع سالم را مبلغ ۱۴۳۰۰۰۰۰۰۰ ریال برآورده ودر مقابل مبیع معیوب (زمین موصوف با تاثیر حریم لوله گاز)را مبلغ ۶۱۰۰۰۰۰۰۰ ریال برآورد و اعلام نموده‌اند که اعتراض موثری نسبت به آن نگردیده است، و در مقابل خواندگان طی دعاوی جداگانه به عنوان خواهان با وکالت آقایان………..و………..منفردا و مجتمعا به طرفیت آقای……….. به خواسته مطالبه وجه ده فقره چک به شماره‌های ۸۲۴۳۶۴-۳۱ر۵ر۸۳ به مبلغ هشتاد و پنج میلیون ریال و ۸۲۴۳۶۳-۳۰ر۵ر۸۳ به مبلغ هشتاد و پنج میلیون ریال بابت بخشی از ثمن معامله اقامه دعوی نموده‌اند بدین توضیح که مدعی شده‌اند که حسب چک مدرکیه خوانده مبلغ فوق را به مشارالیه ما مدیون می‌باشد و جهت اثبات ادعای خود به گواهی عدم پرداخت بانک محال علیه و بایعه نامه عادی معامله قطعه زمین، موصوف استناد نموده که ملاحظه میشود چکهای مدرکیه بابت بخشی از ثمن تحویل گردیده است و خوانده مطالبه وجه چکها آقای……….. نیز در دفاع طی لایحه‌ای به معیوب بودن مبیع اشاره نموده است علی هذا دادگاه با توجه به مراتب مرقوم و نظر اینکه حسب پاسخهای مکرر شرکت گاز و نظریه هیأت کارشناسی منعکس در پرونده مبیع در حریم لوله گاز فشار قوی قرار گرفته که از استفاده متعارف از آن کاسته شده و این نقصان در استفاده که قبل از عقد در مبیع موجود بوده ودرزمان عقد مخفی مانده همان عیب مبیع تلقی میشود و در خصوص بند ۳ مبایعه نامه مدرکیه همانطور که در بند مذکور قید شده است موضوع در طرح قرار داشتن بخشی از مبیع بوده نه لوله گاز فشار قوی بنحوی که کل مساحت زمین به عنوان مبیع در حریم قرار گیرد در صورتی که اگر چنین بود با توجه به عرف مشاورین املاک قطعا این موضوع به صراحت در مبایعه نامه قید می‌شد و از طرفی هیچگاه یک انسان متعارف چنین معامله‌ای را منعقد نمی‌کرد علی هذا دادگاه با توجه به جمیع جهات مرقوم و با امعان نظر به نظریه هیأت کارشناسی ضمن رد دفاعیات خواندگان آقایان……….. و……….، دعوی خواهان را وارد و ثابت تشخیص و توجها به اینکه هیأت کارشناسی قیمت مبیع معیوب را بشرح فوق مشخص نموده‌اند لذا با توجه به میزان خواسته خواهانها و نظریه هیأت کارشناسی مبلغ ۸۲۰۰۰۰۰۰۰ میلیون ریال به عنوان ارش قابل پرداخت به خواهان تعیین می‌گردد و از طرفی با توجه به مطالبه مبلغ ۱۷۰۰۰۰۰۰۰ ریال بابت وجه چکهای مدرکیه بابت بخشی از ثمن معامله بود که آقای……….. تعهد به پرداخت آن نموده و در واقع وی ملزم بپرداخت آن می‌باشد لذا با مسلم بودن دیون متقابل میان آقایان………..و………..و……….قهرا به نسبت میزان دیون تهاتر حاصل می‌گردد یعنی با توجه به اینکه ارش میزان خواسته مبلغ ۸۲۰۰۰۰۰۰۰ ریال برآورد و تعیین گردیده که می‌بایست آقایان………..و……….. بنحو بالمناصفه در حق آقایان……….. و خانم……….. پرداخت نمایند لذا سهم آقای………..نصف این مبلغ به میزان ۴۰۰۰۰۰۰۰۰ ریال میشود که به میزان ۱۷۰۰۰۰۰۰۰ریال بابت وجه چکها از این مبلغ تهاتر شده و کسر میشود و الباقی که به میزان ۲۳۰۰۰۰۰۰۰۰ریال می‌باشد را می‌بایست به اضافه سهم خانم………..در حق خواهانها پرداخت نمایند النهایه با توجه به جمیع جهات مرقوم و باتوجه به میزان خواسته طرفین و نظریه کارشناسی مستندا به مواد ۴۲۲،۴۲۳،۴۳۷،۲۹۴و۲۹۷ قانون مدنی حکم به محکومیت خواندگان آقایان………..و………..را بپرداخت مبلغ ۶۳۰۰۰۰۰۰۰ریال به عنوان ارش مبیع معیوب و نیز در خصوص خسارات دادرسی پس از تهاتر و کسر هزینه دادرسی و حق الوکاله متعلق به خواندگان بوده (که جمعا مبلغ ۹۴۲۰۰۰۰ ریال می‌باشد)مشارالیهم را مستندا به مواد ۵۱۵و۵۱۹و۵۲۰ قانون آئین دادرسی مدنی بپرداخت مبلغ ۱۱۶۳۵۰۰۰ ریال به عنوان هزینه دادرسی و مبلغ ۲۵۰۰۰۰۰ ریال به عنوان هزینه کارشناسی به عنوان خسارات دادرسی در حق خواهانها……….. و…………را صادر و اعلام می‌نماید آراء صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در محاکم محترم تجدید نظر استان تهران می‌باشد.
با تجدیدنظر خواهی از سوی خواندگان دعوی اصلی ( خواهانهای دعوی تقابل ) نسبت به دادنامه صادره، پرونده به دادگاه تجدید نظر ارجاع می‌گردد و شعبه مذکور در وقت در وقت فوق العاده ۷ر۳ر۱۳۸۷ به شرح زیر انشاء حکم می‌نماید.
رأی دادگاه تجدیدنظر
تجدید نظر خواهی آقایان ……بطرفیت آقای ..خانم…از دادنامه شماره…مورخ….صادره از دادگاه عمومی ((حقوقی )) می‌باشد. از توجه به محتویات پرونده و با توجه به مفاد لایحه تقدیمی تجدید نظر خواهان که در خصوص مبلغ تعیین شده از سوی هیأت کارشناسان اعتراض به عمل نیاوردند و حسب ماده ۳۴۹ قانون آئین دادرسی مدنی مرجع تجدید نظر فقط به آنچه که مورد تجدید نظر خواهی است و در مرحله نخستین مورد حکم قرار گرفته رسیدگی می‌نماید اما با توجه به لایحه تقدیمی تجدید نظر خواهان اولا: در جلسه دادرسی دادگاه بدوی توسط وکیل وقت تجدید نظر خواهان (خواهانهای بدوی) خواسته از فسخ معامله به مطالبه ارش بلحاظ مصون بودن مبیع تغییر گردید. ثانیا: اظهارات نویسنده مبایعه نامه مورخ ۲۶ر۱۱ر۸۲ در جلسه دادرسی ۳۱ر۳ر۸۴ دادگاه بدوی حکایت از آن دارد که هر چند تجدید نظر خواهان لوله‌ی گاز را در زمان بازدید در محل دیدند ولی در زمان تنظیم مبایعه نامه بخشی از طرح به حریم گاز در آن زمان نشده است و در واقع بند ۱۳ مبایعه نامه با توجه به اظهارات نویسنده مبایعه نامه در خصوص حریم جاده می‌باشد لذا با توجه به وصف قضایی و ساختار حقوقی امر مورد بحث و اقداماتی که در طریق تبیّن دلایل و دریافت نتیجه نهایی به کار گرفته شده است و با توجه به اساس مبنای استدلال دادگاه بدوی چون اعتراض موثری که تغییر مفاد دادنامه را ایجاب کند به عمل نیامده و به کیفیت رسیدگی نیز ایرادی وارد نیست لذا تجدید نظر خواهی به عمل آمده مستندا به قسمت اخیر ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه معترض تأیید می‌نماید. این رأی قطعی است.
پس از قطعیت دادنامه و تقاضای صدور اجرائیه از محکمه نخستین، اجرائیه به خواندگان دعوی اصلی ابلاغ میشود و دادنامه نیز اجرا می‌گردد و خریداران (خواهانهای دعوی اصلی) یا قبول مبیع معیوب در راستای دادنامه مبلغ ارش را دریافت نمودند و پرونده مختومه و بایگانی شد.
محکوم‌علیهم پرونده در تاریخ ۲۵ر۱۰ر۱۳۸۷ یک گواهی از شرکت ملّی گاز دریافت می‌نمایند که در آن آمده بود «با توجه به بازدید اراضی این پلاک ثبتی خارج از حریم منع احداث ابنیه می‌باشد و مسئولیت حدود اربعه زمین و هر گونه تغییر و جابجایی را با متقاضی اعلام کردند» و با این مدرک تقاضای اعمال بند ۲ ماده ۱۸ اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب که از اختیارات رئیس قوه‌قضاییه می‌باشد، می‌نمایند که قضات حوزه نظارت ریاست کل دادگستری به موضوع رسیدگی و قضیه را از جمله موارد خلاف بین شرع تشخیص ندادند و تقاضا را مردود اعلام نمودند. متعاقبا محکوم علیهم پرونده که ارش تعیین شده از سوی دادگاه را به محکوم‌لهم پرداخت نموده بودند، در تاریخ ۱۰ر۲ر۹۰ دادخواست جدید تحت عنوان تأیید و اثبات وقوع فسخ مبایعه نامه موصوف (۲۶ر۱۱ر۸۲ ) به استناد خیار عیب و بر اساس اظهار نامه و دادخواست ثبت‌شده از سوی محکوم علیه محکوم‌لهم مطرح می‌نمایند که به علت تبدیل شعبه حقوقی به دادگاه خانواده، پرونده به شعبه دیگر دادگاه حقوقی ارجاع میشود.
وکیل خواهانها (فروشندگان) توضیح می‌دهد که خواندگان (خریداران) در اظهارنامه و دادخواست اولیه تقاضای فسخ را خواسته‌اند، هر چند در جلسه اول دادرسی خواسته را به مطالبه ارش با قبول مبیع معیوب تغییر داده‌اند ولی چون اقرار به فسخ نمودند انکار بعدی به فسخ و انتخاب مطالبه ارش با قبول مبیع معیوب قابل پذیرش نیست ادامه دادند فسخ یک عمل حقوقی یک‌طرفه است و با یک اراده انشاء می‌گردد و به صورت آنی است که به محض انشاء خیار، مالکیت گسیخته میشود و ملک به فروشنده عودت میشود……… و نتیجه گرفته‌اند که خریداران حق مطالبه ارش را نداشته به همین جهات تقاضای تایید فسخ مبایعه نامهرا خواستار شدند.
پس از مدتی که از جریان پرونده می‌گذرد اولین جلسه دادرسی برای ۲۰ر۲ر۹۱ ساعت ۵ر۱۱ صبح تعیین میشود و نسخه ثانی دادخواست و ضمائم با هدایت وکیل خواهانها در مورخه ۱۷ر۲ر۹۱ به خواندگان به صورت قانونی (الصاق) ابلاغ میشود در وقت مقّرر قاضی محترم رسیدگی‌کننده که سمت دادرس دادگاه حقوقی را داشت جلسه را تشکیل می‌دهد، وکیل خواندگان (خریداران ) ایراد نمود که جلسه به علت عدم رعایت مدت پنج روز از تاریخ ابلاغ تا زمان وقت رسیدگی جلسه رسمیّت قانونی ندارد (ماده ۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی) یعنی خلاف قانون آمده است و در ماهیت هم دفاع نموده و خواسته دعوی را غیرقانونی اعلام نمودند و حتی ایراد ذینفع نبودن و ذیحق نبودن را نسبت به دعوی فروشندگان مطرح می‌نماید و توضیح می‌دهد که در خیار عیب مبیع فرض این است که مشتری متضرر شده لذا حق فسخ یا مطالبه ارش حق مختص مشتری است در نتیجه فروشندگان که در این پرونده جایگاه خواهان را به خود گرفته‌اند حق طرح چنین دعوایی را ندارند (ماده ۴۲۲ قانون مدنی) در ادامه دفاع وکیل خواندگان گفتند که با وجود رأی دادگاه حقوقی و تعیین میزان ارش با قبول مبیع معیوب برای خریداران و قطعیت حکم و اجرأی آن، پذیرش دعوی تایید فسخ از سوی فروشندگان فاقد پایگاه قانونی و منطقی است. نکته دیگر که شایان ذکر می‌باشد اینست که پس از قطعیت دادنامه دادگاه حقوقی خود خریدار هم حق اقامه دعوی فسخ یا خواسته تأیید فسخ را ندارد چه رسد به اینکه فروشندگان بخواهد چنین دعوایی که قانونا حقی ندارند، مطرح نمایند. دادرس محترم دادگاه حقوقی بدون توجه به ایرادات و بدون اینکه نسبت به ایرادات مطروحه تا جلسه اول اثباتا یا نفیا اظهار نظر نماید در مورخه ۲۴ر۲ر۹۲ اقدام به صدور رأی به شرح زیر می‌نماید.
رأی دادگاه بدوی (۲)
در خصوص دادخواست خواهان ۱-آقای……….۲-آقای………..با وکالت آقای……….. و خانم………..به‌طرفیت خواندگان ۱-آقای……….۲-خانم………..به‌خواسته تایید و اثبات وقوع فسخ مبایعه نامه مورخ ۱۶ر۱۱ر۱۳۸۲ به استناد خیار عیب بر اساس دادخواست و اظهار نامه ثبت شده توسط خواندگان با توجه به مجموع اوراق و محتویات پرونده مفاد دادخواست وکلای خواهانها مبنی بر اینکه به‌موجب مبایعه نامه مورخ ۲۶ر۱۱ر۱۳۸۲ خواهانها یک قطعه زمین به مساحت ۷ر۲۶۶ متر مربع را به خواندگان فروخته‌اند به دلیل اینکه زمین مزبور در طرح اداره گاز قرار گرفته معیوب بوده و قابلیت استفاده نداشته است خواندگان به‌موجب دادخواست و اظهارنامه درخواست فسخ نموده‌اند و فسخ نیز محقق شده است و طبق قاعده ممنوعیت انکار پس از اقرار دیگر حق تغییر فسخ را ندارند…. متاسفانه خواندگان علیرغم دریافت مبلغی حدودا هشتاد و سه میلیون تومان بابت خیار عیب و رفع عیب انجام شده توسط موکلین و اینکه مبیع در ید خواندگان می‌باشد که در این صورت باید با خیار عیب کند و فسخ نماید با دریافت خیار عیب به اندازه معیوب نماید یا اصل مبایعه نامه را فسخ نماید نه هر سه که خلاف نص قانون مدنی است با توجه به موارد تقاضای تایید و اثبات وقوع فسخ مبایعه نامه مورخ ۲۶ر۱۱ر۱۳۸۲مورد استدعاست با عنایت به مدافعات وکیل خواندگان به‌شرح مضبوط در پرونده دادگاه نظر به محتویات پرونده مخصوصا دادخواست فسخ بیع نامه مورخ ۲۶ر۱۱ر۱۳۸۲ که به وکالت آقای……….. بوده پیوست دادخواست می‌باشد و اظهارنامه مورخ ۱۲ر۵ر۸۳ که وکیل……….. به وکالت از آقای………..و………..تاریخ ۱۳ر۵ر۸۳ ارسال نموده است جهت خواهانهای این پرونده و اینکه خواهانهای این پرونده از زمین موصوف رفع عیب نموده‌اند و ارش مورد نظر آقایان را پرداختند و زمین نیز در ید آنان می‌باشد بنابراین با توجه به صراحت ماده ۴۲۲ قانون مدنی که مشتری در اینجا یا حق فسخ دارد یا حق دریافت ارش و با توجه به اقرار خواندگان در اظهارنامه و دادخواست پیوست مستندا به مادتین ۱۲۵۷-۱۲۷۷ قانون مدنی مبنی بر اینکه اقرار پس از انکارمسموع نیست فلذا دادگاه دعوی خواهانها را وارد تشخیص و حکم به تایید فسخ مبایعه نامه مورخ ۲۶ر۱۱ر۱۳۸۲ را صادر و اعلام می‌نماید رأی صادره حضوری بوده ظرف مهلت ۲۰روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظر در محاکم تجدید نظر می‌باشد.
پس از ابلاغ رأی و تجدید نظر خواهی در مهلت مقرر قانونی (بیست روز) پس از تبادل لوایح پرونده برای رسیدگی مرحله تجدید نظر به دادگاه تجدید نظر ارجاع می‌گردد. اعضای تجدید نظر بدون حضور طرفین و بر اساس مستندات و مدارک و لوایح تقدیمی به شرح زیر اتخاذ تصمیم می‌نماید:
رأی دادگاه تجدید نظر
تجدید نظر خواهی آقای……….. و خانم……….. با وکالت آقای……….. بطرفیت آقایان………..و……….با وکالت آقایان………..و……….. از دادنامه۲۴ر۲ر۱۳۹۱ دادگاه عمومی حقوقی مبتنی بر تایید فسخ مبایعه نامه ۲۶ر۱۱ر۱۳۸۲ به لحاظ خیار عین مبیع با التفات به محتویات پرونده و مدافعات طرفین منطبق با بند ج و ه ماده ۳۴۸ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی بوده و رأی در خور نقض می‌باشد.زیرا قطع نظر از اینکه ایراد وکیل تجدید نظر خواه مبنی بر عدم مراعات موعد پنج روزه بین ابلاغ و اخطاریه وقت دادرسی مقرر در ماده ۶۴ قانون مرقوم و نیز عدم ابراز وکالت از ناحیه آقای………..در جلسه رسیدگی نخستین و اخذ اظهارات و علی رغم اینکه ذی سمت نبوده وارد است با عنایت به اینکه در ماهیت قضیه در باب خیار عیب قبلا به موجب دادنامه قطعی ۱۰ر۴ر۱۳۸۶ دادگاه عمومی حقوقی اظهار نظر قضایی گردیده و بر اساس ماده ۴۲۲ قانون مدنی و سایر مواد مربوط به خیار عیب، اعمال خیار اعم از فسخ یامطالبه ارش مختص مشتری است که طبق دادنامه موصوف آن را اعمال کرده است لذا طرح خواسته تایید اعلام فسخ معامله به لحاظ معیوب بودن مبیع به جهت مراتب و ذینفع نبودن بایع (خواهانهای بدوی) قابل استماع نبوده و صرف نظر از اینکه خیار عیب نیز فوریت داشته با وصف موارد و جهات مذکور و تذکر به دادگاه نخستین در باب رعایت موازین قانون آمره دادرسی به شرح فوق، تجدید نظر خواهی را من حیث المجموع وارد دانسته و با استناد به مواد ۵۳۸-۲و ۸۴از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن نقض دادنامه تجدید نظر خواسته قرار رد دعوای نخستین را صادر و اعلام می‌دارد این رأی قطعی است .
نقد رأی:
حال پس از ذکر گردش‌کار و توضیحات کلی به بررسی جزئیات امر اعم از مقررات شکلی آئین دادرسی مدنی و ماهیتی قضیه که در رسیدگی‌ها و انشاء حکم رعایت نشده است، می‌پردازیم. مضافاً در لابلای آن دقت و ظرافت‌های کار را هم بازگو می‌نماییم:
بدواً مفهوم و ماهیت خیار عیب به صورت خلاصه عرض میشود و سپس به نقد و بررسی آرا می‌پردازیم: «خیار عیب» از جمله خیارات مشترک است که در واقع کاستی در اوصاف مورد معامله است که در دیدِ عرف، کالا فاقد ارزش محسوب میشود یا از انتفاع متعارف آن کاسته میشود و مقنن ماهیت عیب مبیع را به موجب ماده ۴۲۶ قانون مدنی به داوری عرف محّول می‌نماید.
این خیار دو حق برای صاحب حق ایجاد می‌کند: ۱- حق فسخ معامله ۲- قبول مبیع با اخذ ارش را برای صاحب حق که فقط مشتری می‌باشد بر قرار نموده است. زیرا فرض اینست که در خیار عیب مبیع، فقط خریدار متضرر شده و خسارت دیده است نه فروشنده.
اضافه می‌نماید که چون عیبِ ثمن شخصی در این پرونده مورد بحث نیست از ورود و توضیح در پیرامون آن خود داری میشود. اینک پس از این مقدمه کوتاه به نقد و بررسی آرا می‌پردازیم:
الف ـ رأی دادگاه بدوی (۱)
درج عباراتی چون اعلام فسخ و غیره در قالب اظهار نامه برای موضوع خیار عیب در واقع به‌منزله اعمال خیار تلقی میشود که اعم از خود فسخ یا مطالبه ارش با قبول مبیع می‌باشد. براین اساس خواهان در جلسه اوّل عنوان خواسته را مطالبه ارش با قبول مبیع معیوب اعلام می‌نماید. حال آنکه آیا خواهان مجاز به این اقدام بوده یا خیر از نظر حقوقی مباحثی مطرح است عده‌ای عقیده دارند قانون مدنی، دو اختیار: فسخ و مطالبه ارش را به مشتری می‌دهد، ولی هیچ مدت زمانی برای آن قائل نشده است که تا چه زمانی برای مشتری چنین حقی باقی است. ماهیت حق انتخاب را قانون مدنی پیش‌بینی کرده است و آیین دادرسی مدنی هم اختیار تغییر خواسته را تا پایان جلسه اول مجاز می‌داند.
ممکن است ایراد شود که با اعلام فسخ جایی برای تغییر موضع برای خریدار نیست که بتواند ارش بخواهد چرا که با اعلام فسخ، اراده خود را صریحا اعلام کرده است و عقد منحل میشود لذا جایگاهی برای مطالبه ارش وجود ندارد.
دکتر امیر ناصر کاتوزیان در خصوص طول زمان اختیار خریدار می‌گوید: در نظام حقوقی فرانسه تا زمانی که دعوی خریدار با صدور حکم قطعی پایان نیافته او می‌تواند از آن بگذرد و دعوی دلخواه را اقامه کند ولی در حقوق ایران در این باره حکمی ندارد و ادامه می‌دهد که پذیرش این راه حل که در نظام حقوقی فرانسه آمده است در حقوق ما قدری دشوار است.
به نظر نگارنده با توجه به رویه قضایی فعلی ایران که خواسته تقاضای فسخ از محاکم صورت نمی‌گیرد بلکه محاکم خواسته تأیید فسخ را می‌پذیرند، شاید شباهت‌هایی بین رویه قضایی ایران با نظام حقوقی فرانسه وجود داشته باشد چرا که در نظام حقوقی مذکور به نوعی اظهارنظر محکمه در باب فسخ اثر نهایی در ماهیّت و تحقق فسخ دارد. مضافاً اینکه خواسته خریداران در اظهارنامه و خصوصا دادخواست دلالت بر اِعلام خیار است که شامل هر دو فسخ و یا مطالبه ارش با قبول مبیع است. علت آن روشن است؛ چرا که اگر قصد آنها اختصاصاً فسخ باشد خواسته تأیید فسخ مطرح میشود و عدم طرح خواسته تأیید فسخ دردادخواست، قرینه و اماره‌ای است که مقصود اعلام خیار عیب مبیع اعم از فسخ و یا مطالبه ارش با قبول مبیع است نه فسخ محض. مطلب بعدی که تقویت کننده عدم محدودیت زمانی استفاده از اختیار دوگانه برای خریدار می‌باشد فلسفه خیار عیب و جبران ضرر خریدار است، مضافاً که قانون تصریحی به زمان ندارد و حق انتخاب را مطلق بیان کرده است.
قانون آیین دادرسی مدنی هم در کنار قانون ماهیتی (ماده ۴۲۱ قانون مدنی) حق انتخاب تغییر خواسته را تا پایان جلسه اول دادرسی به خواهان (خریدار) اجازه داده است.
نکته پایانی بر اینکه دلالت دارد اعلام فسخ معامله شامل فسخ و ارش می‌باشد این است که تأیید فسخ یک امر حکمی است و بایستی مقام قضایی آن را احراز و تصدیق نماید بنابراین از امور موضوعی خارج است و در قالب اقرار نمی‌گنجد فلذا عدول در هر مرحله تا جلسه اول دادرسی مجاز است.
در پرونده‌ای که شعبه ۷ رأی صادره نموده است و در تجدید نظر قطعی گردیده است، در واقع محدودیت زمانی برای خریدار قائل نشده تا هر کدام از قالب دو گانه (فسخ یا مطالبه ارش با قبول مبیع) را انتخاب نماید و در نهایت قبل از جلسه اول راهِ ارش را تقاضا کرده و با قبول مبیع، ارش را وصول کرده است و با وجود اعتراض در قالب ماده ۱۸ قانون اصلاحی دادگاههای عمومی و انقلاب و با وصف ارائه مدارک ظاهری رفع عیب که صریح نبوده و مبهم بوده است امّا هیأت نظارت، اعتراض بعد از قطعیت حکم را نیز نپذیرفته است که این مبیّن دو نکته مهم است: یکی اینکه وقتی در زمان معامله خیار عیب وجود داشته باشد پس از معامله رفع عیب گردد خیار مشتری ساقط نمی‌شود چون معامله با فرض اینکه مال صحیح و سالم است انجام می‌گیرد نه معیوب. بنابراین خیار ثابت و با این حال هم قابل اجرا است و حتی این مدرک (گواهی اداره گاز) از موارد اعاده دادرسی موضوع بند ۷ ماده ۴۲۶ قانون آیین دادرسی مدنی نیست، چون در زمان عقد و حتی طول دادرسی هم وجود نداشت. لذا تأسیس حقوقیِ مکتوم مصداق پیدا نمی‌کند. دیگر اینکه ناگفته نماند محکمه بدوی پس از تهاتر، مطابق اعداد اعلامی در دادنامه مرتکب اشتباه عددی شده است، زیرا ۸۲ میلیون تومان کل ارش بین دو نفر خواهان اولیه تقسیم میشود که سهم هر یک ۴۱ میلیون تومان می‌باشد نه ۴۰ میلیون تومان و لذا مبلغ کل پرداخت ارش هم ۶۵ میلیون تومان می‌باشد نه ۶۳میلیون تومان.
فرمول محاسبه ارش عبارت است از:
ثمن قراردادی × قیمت مبیع معیب در هنگام عقد ـ قیمت مبیع سالم هنگام عقد
قیمت مبیع سالم هنگام عقد
ب ـ رأی دادگاه بدوی (۲)
اما مهمترین مباحثی که در رأی حقوقی قابل طرح می‌باشد به شرح زیر احصاء می‌گردد:
۱ـ نکته مهمی که قاضی محترم دادگاه حقوقی بدان بی‌توجه بودهاند فی‌الواقع موضوع اعتبار امر مختوم بوده است. به عبارت دیگر؛ قبلا موضوع اختلاف و احد طرفین (خیار عیب) در قالب ارش مورد رسیدگی قرار گرفت و منجر به فصل خصومت با قبول مبیع و مطالبه ارش گردید. حال چگونه خواسته تأیید فسخ که نتیجه آن گسیختن همان قرار داد است قابل طرح است؟ خصوصاً که مطابق مقررات خواسته تأیید فسخ موخر بر اعلام فسخ می‌باشد و از ناحیه خریدار مطرح می‌گردد نه فروشنده. با این کیفیت چون فروشنده حق اعمال خیار عیب را ندارد حق اقامه دعوی را نیز به طریق اولی ندارد و در نتیجه دعوی تأیید فسخ یک دعوای غیر قانونی و از موارد صدور قرار عدم استماع به اعتبار عدم طرح دعوی از ناحیه شخص ذینفع می‌باشد و یا از موارد بطلان دعوی می‌باشد، زیرا عدم ثبوت ادعای مطرح‌شده از سوی فروشنده قانوناً و خصوصاً از نظر قضایی از مصادیق بطلان دعوی است (ماده ۴۲۲قانون مدنی).
۲ـ ممکن است ایراد شود که موضوع از موارد اعتبار امر مختوم نیست، زیرا خواسته دو دعوی در دو پرونده یکی نیست بلکه دو عنوان مطالبه ارش و دیگر تأیید فسخ است. در این خصوص قابل ذکر است که در ماهیت امر (مطابق قانون مدنی) موضوع دو پرونده واحد است چون هر دو خیار عیب می‌باشد. امّا از منظر آیین دادرسی مدنی، هر چند خواسته تأیید فسخ و مطالبه ارش دو عنوان (خواسته) جداگانه تلقی می‌شوند و به تبع آن دو موضوع متفاوت هستند امّا مسئله مهمتر این است که بر فرض عدمِ وجودِ شرایطِ اعتبارِ امرِ مختوم که شامل: وحدت اصحاب دعوی و وحدت موضوع و وحدت سبب است، ولی با قطعیت دادنامه دادگاه حقوقی قانوناً جایگاهی برای طرح خواسته مطرح‌شده نیست. بنابراین جا داشت قاضی محترم بدوی دادگاه حقوقی بدون ورود در ماهیت قرارِ عدمِ استماع یا ردِ دعوی به اعتبار ذینفع نبودن خواهان صادر می‌کرد.
۴ـ مطابق مقررات آیین دادررسی مدنی، ایرادات دعوی تا پایان جلسه اول برای محکمه حقوقی تکلیف به همراه می‌آورد که بایستی نسبت به آنها اثباتاً یا نفیا اظهارنظر نماید، می‌بینیم درپرونده چنین دقتی صورت نگرفته و دادرس محترم با وصف اعلام کتبی ایرادات تا جلسه اول توجه و اظهارنظر نکرده است. حال آنکه چنانچه به ایرادات توجه می‌کرد، پرونده بدون ورود در ماهیت و بصورت قرار از گردونه رسیدگی خارج می‌شد (مواد ۸۷ و۸۸ قانون آیین دادرسی مدنی).
در پرونده رعایت موضوع ماده ۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی (قانون آمره) نیز صورت نگرفت؛ یعنی فاصله پنج روز بین ابلاغ تا زمان وقت رسیدگی رعایت نشده است، به‌طوری که وقت دادرسی ۲۰ر۲ر۹۱ ساعت ۱۱ صبح تعیین گردیده و امر ابلاغ به خواندگان در مورخه ۱۷ر۲ر۹۱ بصورت الصاق (ماده ۷۰ ق.آ.د.م) صورت گرفت در اینگونه مواقع جلسه دادرسی رسمیت ندارد و قابل تشکیل دادن نیست و بناچار وقت تجدید میشود ولی چون فلسفه آن تدارک دفاع از سوی خوانده می‌باشد. چنانچه خوانده بپذیرد می‌توان جلسه را تشکیل داد حال که خوانده ایراد می‌نماید تجدید جلسه ضروری است. ماده ۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: …. وقت جلسه باید طوری معین شود که فاصله بین ابلاغ وقت به اصحاب دعوی و روز جلسه کمتر از پنج روز نباشد، که با محاسبه روز ابلاغ و روز اقدام جمعاً ۷ روز لازم است و با وجودی که این وقت رعایت نشده بود و جلسه رسمیت نداشت اما دادرس محترم شعبه جلسه را تشکیل دادند و در همان جلسه با ورود در ماهیت حکم ماهیتی صادر نمودند و دعوی تأیید فسخ معامله را از شخص فروشنده پذیرفته‌اند در حالی‌که با توجه به واژه «باید» در ماده ۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی که از نشانه‌های قانون آمره است، عدم رعایت ۵ روز اقدامی در جهت مخالفت با قانون آمره بوده و تصمیم قضایی باطل است. دادگاه تجدید نظر به این نکته توجه کرده و در قالب تذکر به محکمه نخستین رعایت قانون آمره را یاد آور شده که در نوع خود بی نظیر و این دقت نظر از سوی دادگاه عالی قابل ستایش و در این اوضاع و احوال که حجم پرونده‌ها زیاد است تصمیم آنها امیدوارکننده است.
۵ـ نکته دیگری که در دادرسی‌ها از اهمیت زیادی برخوردار است مداخله وکیل است که با ارائه وکالتنامه ملصق به تمبر مالیاتی است می‌باشد و رعایت مقررات وکالت در رسیدگی‌های قضایی ضروری است ولی وکیلی در این پرونده مداخله نموده که تمبر مالیاتی نیز ابطال ننموده است. پس از مدتی کار آموز از سوی یکی از خواهانها بر کنار میشود ولی در جلسه رسیدگی۲۰ر۲ر۹۱ ساعت ۱۱ صبح یک وکیل سومی که ظاهرا به‌جای کارآموز به عنوان وکیل دوم آمده بود و بدون ارائه وکالتنامه در دادگاه از خواهانها دفاع می‌نماید که این نحو رسیدگی به پرونده از سوی دادرس محترم دادگاه حقوقی محل اشکال قانونی است و پذیرش وکیل سوم بدون ابطال تمبر وکالتنامه و عدم رعایت مقررات آمره تلقی و بی‌تردید موجب بطلان تصمیمات قضایی اعم از حکم یا قرار است. برای جلسه رسیدگی وکیل اول لایحه‌ای ارسال نمی‌نماید و وکیل سوم که به ظاهر وکیل دوم بوده بدون ارائه وکالتنامه از خواهانها دفاع می‌نماید و حکم غیر قانونی تأیید فسخ مبایعه‌نامه را تحصیل می‌نماید، دردادگاه شرکت می‌کند حال آنکه در مانحن‌فیه وکلا در وکالتنامه اختیار انفرادی در دفاع از خواهان را نداشته که نتیجه می‌دهد امر دفاع بصورت اجتماع، محسوب و بایستی هر دو حاضر باشند یا یکی لایحه و دیگری حاضر باشد وگرنه پذیرش وکیل سوم و تشکیل جلسه رسمیت ندارد (ماده ۴۴ قانون آیین دادرسی مدنی)
اضافه می‌نماید که در خصوص بر کناری کارآموز که وکیل دوم واقعی بوده است از سوی یکی از خواهانها بر کنار میشود. بنابراین نتیجه می‌دهد که وکیل دوم (کارآموز) از سوی خواهان دیگر وکیل محسوب می‌گردد بنابراین وکیل سوم نمی‌تواند قانوناً در پرونده مداخله نماید مگر قبلا کارآموز که وکیل دوم بوده از سوی خواهان دیگر بر کنار می‌شد یا کار آموز استعفا می‌کرد، زیرا در نظام قضایی فعلی (قانون آئین دادرسی مدنی) سه وکیل همزمان برای خواهان یا خوانده نداریم بلکه حداکثر دو وکیل مجاز است (ماده ۴۴ قانون آیین دادرسی مدنی) در اینجا به عنوان تکمیل این بحث اضافه می‌نماید که در گذشته نیز هیچ‌وقت در امور حقوقی وکیل بیش از ۲ نفر نداشتیم اما امور کیفری و قبل از تصویب قانون آین دادرسی کیفری جدید ( قانون آیین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب۱۳۷۸) شاکی یا متهم می‌توانست در امور کیفری تا سه وکیل هم داشته باشد بنابراین مداخله سه وکیل فقط در امور کیفری در گذشته مجاز بوده و در حال حاضر فقط مداخله دو وکیل چه حقوقی و چه کیفری مجاز است.
۶ـ به‌طوری که نتیجه‌گیری کردیم نفس اعلام خیار فسخ در خیار عیب بمنزله فقط خود فسخ معامله نیست بلکه درخواست اعمال خیار عیب که بی‌تردید شامل فسخ و مطالبه ارش همراه با قبول مبیع معیوب است. بنابراین برداشت دادرس محترم شعبه از اظهارنامه ارسالی و دادخواست وکیل خواندگان به اقرار به فسخ معامله و اعتقاد به اقرار بودن آنها و عدم استماع انکارفسخ بعد آن هر چند دفاع وکیل خواهانها باشد یک برداشت غیر اصولی به نظر می‌رسد زیرا اولا اقرار نیست چون ارکان دو گانه اقرار را ندارد ثانیاً اظهار وکیل است به ضرر موکل مؤثر نیست (ماده۲۰۵ ق.آ.د.م) و بر فرض اقرار بودن موضوع اقرار در اموری که قاطع دعوی باشد یا به ضرر موکل باشد پذیرفته نیست مضافاً اقرار به فسخ امر حکمی است نه موضوعی یعنی نیازمند تصمیم‌گیری از سوی مقام قضایی است بنابراین از محدوده اقرار خارج است لذا به نظر می‌رسد که دادرس محترم نبایستی اظهارات وکیل یا وکلای طرفین را بدون استدلال در پیرامون دعوی مورد پذیرش قرار دهند. در اینجا قابل ذکراست توصیفی که وکیل خواهانها از اظهار وکیل خواندگان در موضوع اظهارنامه تحت عنوان اقرار داشته است، به شرح و جهات فوق قانوناً و اصولا اقرار تلقی نمی‌شود.
۷ـ وکیل خواهانها در صورتجلسه دادگاه اعلام نموده است خریداران نمی‌توانند سه حالت: الف) خیار عیب با فسخ ب) با دریافت خیار عیب به اندازه معیوب ج) یا اصل مبایعه نامه را فسخ نماید، را بخواهند و آن را خلاف قانون مدنی توصیف کردند و دادرس محترم همین سه حالت را به عنوان پایه استدلال و در مقدمه رأی آورده است و آن را در واقع توجیه حقانیت خواهانها قلمداد کرده است در حالی‌که بیان سه قالب را قانون مدنی نمی‌گوید بلکه سه قالب در واقع دو قالب است، زیرا اولی و سومی در حکم واحد هستند.
مطلب بعدی اینکه پذیرش اظهارات وکیل خواهان در رأی بدون استدلال در پیرامون آن از نظر قانونی یا منطقی موجب سستی و بی پایه بودن رأی صادره می‌باشد چرا که قانون اساسی قضات را به صدور آرأی مستدل و مستند به قانون و اصول کلی حقوق و یا عرف… تکلیف می‌نماید حال پذیرش برداشت نا صحیح وکیل خواهان یا خوانده از ارزش و اعتبار رأی می‌کاهد مضافاً به اینکه در قانون مدنی به هیچ‌وجه سه حالت بیان نشده است بلکه دو حالت فسخ و یا قبول مبیع همراه با دریافت ارش (ماده۴۲۲قانون مدنی) گفته شده بنابر این برداشت سه‌گانه و انتساب به خواندگان (خریداران) مطابق با واقعیت و قانون نیست و قانوناً و منطقا قابل اعتنا هم نیست.
۸ ـ بی‌توجهی دادرس محترم دادگاه حقوقی به دادنامه قطعی شعبه است که در تجدید نظر قطعی گردیده است زیرا مفاد دادنامه شعب دریافت ارش از سوی خریداران با قبول مبیع است حال چگونه خواسته تأیید فسخ همان معامله از طرف غیر ذینفع (فروشنده) قابل طرح است؟ مهمتر اینکه خود فروشندگان (خواهانهای پرونده تأیید فسخ) مابقی ثمن معامله را در قالب دعوی تقابل در رأی شعبه دریافت نمودند حال سؤال این‌جاست آیا دریافت مابقی ثمن در قالب دادخواست تقابل بمنزله پای بندی به قرارداد(مبایعه نامه) نیست آیا پس از چند سال پای بندی به قرارداد می‌توان ناگهان تقاضای تأیید فسخ آن را از سر گرفت؟ می‌بینیم که عقلاً و قانوناً نمی‌توان دعوی جدید فروشندگان را پذیرفت. مضافاً که آرای قطعی محاکم دارای آثار حقوقی در محدوده مفاد آن است که نتیجه می‌گیریم تبعیت محاکم تالی و هم‌عرض از رأی دادگاه عالی تکلیف قانونی و قضایی است و به هیچ‌وجه دادگاه تالی (شعبه حقوقی) نمی‌تواند بر خلاف رأی تجدیدنظر انشاء حکم نماید.
۹ـ از طرفی دادنامه شعبه محترم حقوقی مبتنی بر اضداد است و پایه‌های آن با نتیجه‌گیری در تضاد می‌باشد زیرا در بخشی از دادنامه آمده است خواهانهای پرونده (منظور شعبه حقوقی) از زمین موصوف رفع عیب نمودند و ارش مورد نظر آقایان را پرداختند و زمین در ید آن‌هاست ولی در پایان حکم نتیجه گرفتند که قرارداد فسخ شود در حالی‌که با توجه به استدلال و مقدمه مندرج در دادنامه (وصف فوق) قرارداد (مبایعه نامه) قابل فسخ نیست تا به تأیید فسخ حکم نماییم، چرا که با قبول مبیع و دریافت ارش، بحث فسخ معامله موضوعاً و قانوناً منتفی است و تعارض با حکم قطعی شعبه هم عرض پیدا می‌نماید بنابراین نتیجه رأی صادره باید در قالب قرار عدم استماع (رد) دعوی و یا بطلان دعوی به اعتبار عدم ثبوت دعوی باشد نه تأیید فسخ…
۱۰ـ به نظر می‌رسد که جمله «صرفنظر از اینکه خیار عیب فوریت داشته» مندرج در رأی شعبه محترم تجدید نظر استان در مقام بحث حاضر نباید به عنوان یکی از مقدمات رأی نوشته می‌شد زیرا اعمال خیار عیب حق مشتری است نه بایع بنابراین وقتی بایع حقی در خصوص اعمال خیار عیب ندارد بکار گیری و استخدام واژه فوریت خیار عیب در جهت نقض دادنامه معترض‌عنه مفید به فایده نیست و زائد است. به عبارت دیگر وقتی اصل حق خیار به خریدار مربوط است نه فروشنده به‌کارگیری این استدلال چهار چوب جدی ندارد.
۱۱ـ به‌کارگیری زبان حقوقی متعارف دادگستری در انشاء رأی یک ضرورت است وگرنه مطالعه دادنامه قدری آزاردهنده ذهن است و از عظمت و استحکام آرا می‌کاهد به عنوان مثال در سطر ششم و هفتم دادنامه صادره از شعبه دادگاه تجدیدنظر واژه «مراعات» و «ابراز» بطور غیر معمول به کار گرفته شده است زیرا بجای استفاده از واژه مراعات موعد پنج روزه از واژه «رعایت موعد پنج روزه «استفاده میشود و بجای «ابزار وکالتنامه» معمولاً «ارائه وکالتنامه» استفاده میشود.
۱۲ـ ممکن است این عقیده که اعلام فسخ در اظهارنامه و دادخواست قبل از پایان جلسه اول قابلیت تغییر به اختیار دوم قانون (مطالبه ارش با قبول مبیع) را ندارد، طرفدارانی هم داشته باشد ولی با توجه به مبانی پیش‌گفته در این مقاله و اینکه در نظام قضایی ایران فسخ، تأیید محاکم قضایی را می‌خواهد و تا حکمی در آن باب صادر نشود ماهیت فسخ معامله کامل نشده و از طرفی اعلام فسخ معامله مفهوماً دو اختیار قانونی مندرج در ماده ۴۲۲ قانون مدنی را به خریدار می‌دهد و اینکه قانون جبران ضرر خریدار را به عهده خود خریدار گذارده‌اند تا هر کدام را که بخواهد اجرا کند خصوصاً که مدت ندارد لذا تغییر خواسته تا جلسه اول دادرسی و اختیار مطالبه ارش با قبول مبیع حق مسلم و ثابت خریدار تلقی و تا پایان جلسه اول دادرسی قانوناً استمرار دارد که با این کیفیت اعتقاد به انتخاب خریدار بین استفاده از دو اختیار قانونی مندرج در ماده ۴۲۲ قانون مدنی تا جلسه اول دادرسی ( ماده۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی) نظر قوی‌تری است.
۱۳ـ پذیرش دعوی تأیید فسخ در شعبه حقوقی از منظر قانون آئین دادرسی مدنی که یک رشته کاربردی تلقی میشود به اعتبار دیگری غیر از موارد مذکور دچار ایراد می‌گردد و ممنوعیت دارد. زیرا محکوم‌علیه پرونده دادگاه حقوقی (که رأی صادره در دادگاه تجدید نظر تأیید شده است ) بایستی از طرق فوق‌العاده قانون آیین دادرسی مدنی استفاده کنند تا حکم صادره مبنی بر پرداخت ارش با باقی بودن مبیع را از اعتبار بیندازد نه اینکه بتواند دعوی تأیید فسخ در شعبه هم عرض مطرح نمایند زیرا تا زمانی‌که رأی قطعی شعبه هفتم نقض نشده است اعتبار داشته و اثر حقوقی دارد و اجازه دعاوی معارض با خود را نمی‌دهد و محاکم بدوی نیز نمی‌توانند بدون توجه به آرا قطعی و یا اعتبار امر مختوم وارد ماهیت شده و انشاء حکم نمایند. بنابراین پذیرش دعوای تأیید فسخ با توجه به دادنامه قطعی مطالبه ارش غیر قانونی است.
در پایان جا دارد اعضای شعبه محترم تجدید نظر را از نظر اینکه با رأی خود که با دقت دور از انتظار همراه بوده (با توجه به حجم بالای کار و پرونده‌ها درمحاکم) توانسته‌اند رعایت قوانین آمره را به محکمه بدوی یادآوری نمایند و مواظبت نمایند تا رأی بدوی غیر قانونی تأیید نشود تقدیر کرد و اقدام آنها در واقع در جهت اجرای دقیق مقررات قانونی و قواعد حقوقی بوده که در نهایت باید آنان را بابت تصمیم قانونی (نقض رأی بدوی) ستایش نمود. هر چند پیرامون پرونده دادگاه بدوی و رأی معترض‌عنه ظرفیت و پذیرش استدلال بیشتری در جهت نقض داشت، ولی با تراکم کار محاکم این مقدار دقت در رسیدگی و تصمیم‌گیری قانونی مطلوب و قابل قبول است.
