نقد رأی دادگاه تجدیدنظر استان تهران؛
با موضوع: تأثیر درخواست اهدای جنین در تحقق شرط «فرزنددار نشدن زوج»
✍🏻 سعید محجوب *
در سند نکاح شروط دوازده‌گانه‌ای وجود دارد که در صورت تحقق هر یک، زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر پیدا می‌کند تا با مراجعه به دادگاه و دریافت حکم از دادگاه، خود را مطلّقه نماید. یکی از این موارد، آن است که پس از پنج سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن یا عوارض دیگر زوج صاحب فرزند نشود.
اما آیا چنانچه زوجه بدواً با فرزنددار شدن از طریق لقاح مصنوعی و اهدای جنین موافقت کند، امکان وکالت در طلاق وی منتفی می‌شود؟
شعبه ۴۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در رأیی، درخواست زوجه برای دریافت جنین اهدایی را قرینه عدول زوجه از این حق قلمداد کرده و درخواست وی برای صدور گواهی عدم امکان سازش، رد کرده است.
متن رأی دادگاه تجدیدنظر بدین شرح است:
در رأی مذکور زوجین به علت عدم باروری، با تمسک به قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور (مصوب ۱۳۸۲) تقاضای دریافت جنین می نمایند. با این حال، زوجه با ارائه دادخواستی مدعی تحقق بند ۱۰ سند نکاحیه از شروط ضمن عقد می گردد.
براساس بند مذکور، اگر با گذشت پنج سال از ازدواج، زن از همسر خود به سبب عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر، صاحب فرزندی نشود مرد به زن وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا با مراجعه به دادگاه و دریافت حکم از دادگاه، خود را مطلّقه نماید. دادگاه تجدیدنظر با بیان این دلیل که با فرض صحت ادعای زوجه مبنی بر ناباروری زوج، دادنامه مجوز اهداء جنین گویای آن است که زوجه رضایت خود را بر وصف عدم توانایی باروری زوج، اعلام و به عبارت دیگر، از حق استفاده خود از شرط بند ۱۰ سند نکاحیه عدول نموده، حکم به صحت تجدیدنظرخواهی زوج مبنی بر بی‌حقی زوجه صادر کرده است.
حال به نقد و بررسی رأی مذکور می‌پردازیم:
در بادی امر، آنچه از رأی مذکور استنباط می‌گردد این است که دادگاه تجدیدنظر، تنظیم درخواست دریافت جنین توسط زوجه را قرینه‌ای بر انصراف وی از حق خویش تلقی نموده است. این استدلال دادگاه از جهات ذیل قابل نقد و بررسی می باشد:
الف) عدم اثبات ناباروری زوج
ادعای زوجه مبنی بر ناباروری زوج در حالی بیان گشته است که در پرونده هیچ‌گونه دلیلی مبنی بر عقیم بودن زوج، مشهود نبوده و در مقابل، زوج نیز به صراحت منکر ناباروری خود گردیده است. با این حال، دادگاه تجدیدنظر به صورت ضمنی تحقق بند ۱۰ سند نکاحیه را محقق دانسته و براساس آن، اقدام به صدور رأی نموده است. این در حالی است که درصورت عدم اثبات ناباروری زوج، با توجه به عدم تحقق شرط، هیچ‌گونه حقی برای زوجه جهت مراجعه به دادگاه درخصوص عدم اثبات ناباروری زوج متصور نبود و دادرس، موظف به صدور قرار عدم استماع دعوی می‌گشت. ممکن است دادگاه، اقدام زوجین جهت تنظیم درخواست جنین را اماره ای بر مشکل زوج تصور نموده باشد که چنین امری نیز صحیح نیست، زیرا محتمل است ناباروری از سوی زوجه باشد. قسمت اخیر ماده ۱ قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور (مصوب ۱۳۸۲) نیز در این خصوص مقرر داشته است: «انتقال جنین‌های حاصله از تلقیح خارج از رحم زوج‌های قانونی و شرعی پس از موافقت کتبی زوجین صاحب جنین به رحم زنانی که پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشکی ناباروری آنها (هریک به تنهایی یا هر دو) به اثبات رسیده اقدام نمایند.» تأکید بر قید «هریک به تنهایی»، در قسمت اخیر ماده، مؤید نظر ابرازی درخصوص به رسمیت شناختن احتمال ناباروری زوجه و درخواست دریافت جنین در این خصوص توسط زوجین می‌باشد.
ب)عدم کفایت استدلال بر انصراف به صرف تنظیم درخواست اهداء جنین
این استدلال دادگاه نیز مبنی بر اینکه تنظیم درخواست دریافت جنین توسط زوجه، اماره‌ای بر انصراف وی از حق خویش می‌باشد، غیرقابل پذیرش است. در این صورت آیا واقعاً در چنین شرایطی باید حق زوجه را ساقط شده دانست؟
به نظر می‌رسد با تمسک به دو دلیل ذیل نمی‌توان به چنین نتیجه‌ای ملتزم گردید:
۱- همان‌طور که برخی استادان و محققان علم حقوق ذکر کرده‌اند در مرحله اثبات قضایا و وقایع حقوقی، چه در مرحله رسیدگی قضایی و چه در مرحله رسیدگی اداری و نیز در مرحله تنظیم یا اجرای اسناد، مواردی پیش می‌آید که قاضی از جهتی به قطعیت و یقین می‌رسد ولی از جهت دیگر، در ظن و یا شک به‌سر می‌برد. مجاورت یقین با ظن و شک در این مرحله، وی را در موقعیتی قرار می‌دهد که قادر به تصمیم‌گیری نیست.
در این مواقع از یک ابزار حقوقی موسوم به «أخذ به قدر متیقن» می‌توان استفاده نمود بدان معنا که موجودیت یقین با هر میزانی، مستلزم عمل به یقین می‌باشد و نسبت به مابقی که ظن یا شک است، غمض عین به عمل آید. در ما نحن فیه قدر متیقن، حمل جنین و تولد و استمرار بقاء می‌باشد. بنابراین، در غیر از موارد فوق‌الذکر نمی‌توان به صرف درخواست زوجه جهت اهداء جنین، حکم به انصراف زوجه از حق خود اصدار نمود.
۲- از سوی دیگر تحلیل حقوقی اراده زوجه مبین این امر است که در این موارد وی به صورت معلق، اقدام به اسقاط حق خود می نماید. درواقع زوجه با تسلیم تقاضا و قبول دریافت جنین، نوعی ایقاع معلق صادر نموده که در صورت حیات جنین در خارج و بقاء وی، حق خود را ساقط می‌کند. نباید پنداشت که تعبیر عمل زوجه به ایقاع معلق، امری انتزاعی و به دور از واقعیت های ملموس زندگی است. این امر علی‌الخصوص در نکاح، کاربردهای فراوان دارد. برای مثال، هدایای ارسالی بعد از مراسم خواستگاری و پیش از ازدواج، [خانواده زوج و زوج] هدایا را به محض عدم وقوع عقد ازدواج، مسترد می‌نمایند، زیرا دراین‌باره برای خود مالکیتی قائل نیستند. در ما نحن فیه نیز زوجه با صدور ایقاع معلق در صورت حیات و بقاء جنین، اقدام به اسقاط حق خود می نماید، ولیکن آنچه از تفاهم عرفی مستفاد می‌شود این است که با شرط حیات و قابلیت بقاء جنین، زوجه از حق خود، عدول و به نوعی حق خود را اسقاط نموده است. با این توضیح، دادگاه تجدیدنظر، بدون توجه به اراده واقعی زوجه و به صرف ارائه درخواست اهداء جنین، حق وی را زائل دانسته است، درصورتی که درخواست زوجه، مشروط بر تولد جنین و ادامه حیات وی می‌باشد.
ج) استدلال بر اماره انصراف زوج
دادگاه تجدیدنظر، جهت استدلال بر سقوط حق زوجه، به اماره انصراف وی از تنظیم درخواست اهداء جنین استناد نموده است. درواقع دادرس به استناد اماره قضایی، حکم به انصراف زوجه صادر کرده است. هرچند عنوان «اماره قضایی» بدین نحو در فقه مشاهده نمی شود ولی فقهاء در کتب قضا کاملاً به آن توجه داشته‌اند تا جایی که صاحب کتاب معین‌الحکام در صفحه ۲۰۳ کتاب خود فصلی راجع به «دادرسی به یاری قرائن و امارات» آورده است. لازم به ذکر است امره در لغت به‌معنای «علامت، نشان و نشانه» و جمع آن «امارات» می‌باشد و در اصطلاح حقوقی، به‌موجب ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی عبارت است از: اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود. با توجه به تعریف مزبور باید گفت اماره، امر معلومی است که در خارج به‌وسیله آن امر مجهولی که مورد ادعای ثالث است، احراز می‌گردد، لذا اموری که به‌واسطه امارات ثابت می‌گردند، چون کاشف از واقع‌اند، معتبر شناخته شده‌اند. شایان ذکر است که امارات به دو دسته تقسیم می‌شوند: الف) امارات قانونی؛ ب) امارات قضایی: اوضاع و احوالی است که از نظر قاضی، دلیل بر امری شناخته می‌شود؛ یعنی قاضی از آن اوضاع و احوال نسبت به امر مجهول، قطعیت و یقین پیدا می‌کند و نوعاً گویای صحت اظهارات یکی از طرفین دعوی می‌باشد. پس قطعیت امر مجهول برای قاضی منوط به اوضاع و احوال آن امر ناشناخته است در غیر این صورت نمی توان در حوزه اماره قضایی گنجاند. تفاوت عمده اماره با سایر ادله در این است که به‌طور مستقیم به واقع نمی‌رسد، به همین جهت دخالت عقل در استنباط از اوضاع و احوالی که همراه با واقع است چشم‌گیرتر می‌باشد. بنابراین، قانون نه تنها امارات قضایی را تأسیس نکرده است، بلکه به صلاحدید دادرس و قاضی گذاشته به‌طوری‌که دادرس از طریق برخی از نشانه ها تلاش می‌کند با نتیجه‌گیری، نسبت به واقعیت امر مورد ادعا تصمیم‌گیری نماید. اعتبار این امارات نیز مبتنی بر قطع و یقین است که از اوضاع و احوال موجود در خارج، برای دادرس در رسیدگی به دعوا حاصل می‌شود.
فلذا درصورتی‌که اماره قضایی بر وجود حق برای مدعی در زمان رسیدگی موجود باشد دادرس بر طبق آن، حکم خواهد کرد، زیرا به‌موجب آن است که برای وی علم به وجود حق حاصل می‌گردد و اگر اماره قضایی برای دادرس صرفاً منجر به ایجاد ظن یا گمان گردد حجیت شرعی نخواهد داشت، لذا باید توجه نمود که امارات قضایی، امری اقتضایی هستند؛ بدان معنا که اماره قضایی، تابعی از مختصات و شرایط دعوا، متداعیین، نظریه‌های حقوقی، موضوع ، قرارداد و روابط حقوقی فی مابین است. این معنا عبارت دیگری است از اوضاع و احوال پرونده که در متن ماده قانونی به آن تصریح شده است. در پرونده مذکور دادرس در جهت کشف اراده زوجه و تفسیر آن، در مسیر درستی حرکت نموده و درخواست اهداء جنین را اماره ای بر انصراف زوجه از اعمال حق خویش تلقی کرده است. هرچند نگارنده همان‌طورکه بیان گردید صرف درخواست را به‌منزله اسقاط حق زوجه نمی‌داند، با این حال اگر درخواست منجر به تولد فرزند مستعد بقاء گردد چنین درخواستی را به‌مثابه اسقاط می‌داند. صرف‌نظر از چنین تفسیری و به علت عدم استدلال مکفی دادرس در ما نحن فیه، استناد به صرف اماره هرچند به لحاظ صوری، استدلال صحیحی است، اما از آنجا که دادرس باید درباره کیفیت این رابطه و اثری که بر وجدان او گذارده است استدلال کند تا مشروع بودن استنباط او در دادگاه بالاتر، قابل بازرسی باشد به لحاظ ماده استدلال، پذیرش مشکل به نظر می‌رسد.
بنابراین، دادرس می‌توانست به ترتیب ذیل، مواد استدلال خود را نیز با تکیه بر ظاهر و دلیل که منجر به اماره قضایی می‌گردند، فراهم آورد. در زبان حقوقی مجموع این قرائن و استنباط ناشی از آن را «ظهور» یا «ظاهر» هم می‌نامند که در زمره دلایل است و اصل در برابر آن بی‌اعتبار می‌شود. فلذا در ما نحن فیه چون در ارکان اعمال حق هیچ اختلافی نیست، حق زوجه مسلم است. ماده ۱۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی در این زمینه اعلام می‌دارد: «درصورتی‌که حق یا دینى بر عهده کسى ثابت شد، اصل بر بقاى آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود». پس در دعوای این زن و شوهر، به فرض تحقق بند ۱۰ سند نکاحیه، شوهر خلاف اصل ادعا می کند و بار اثبات بر عهده وی می‌باشد، ولی از سوی مقابل، هیچ زنی به صورت صریح اقدام به اسقاط حق خود پس از پنج سال نمی‌نماید و بر این اسقاط شاهد فرا نمی‌خواند، بلکه وی با التزام به انجام امور سابق و النهایه دریافت جنین، رضایت خود را مبنی بر ادامه زندگی مشترک اعلام می‌نماید. بنابراین دادرس با توجه به اینکه این ظهور، بر اصل مزبور مقدم بوده اقدام به صدور رأی بر بی حقی زوجه می‌نماید.
نتیجه‌گیری
درخصوص پرونده مذکور، محکمه به‌طور صحیح، توجه ویژه و بسزایی نسبت به امارات جهت صدور رأی نموده است. با این حال، دادرس باید ابتدا ناباروری زوج را احراز، و سپس براساس آن به ماهیت دعوا ورود نماید، زیرا در صورت عدم اثبات ناباروری زوج، با توجه به عدم تحقق شرط، هیچ گونه حقی برای زوجه جهت مراجعه به دادگاه درخصوص موضوع متصور نمی‌گشت. از سوی دیگر حکم به انصراف زوجه از اعمال حق خود براساس صرف تنظیم درخواست اهداء جنین نمی‌تواند قابل پذیرش باشد. این عدم پذیرش با استدلال بر أخذ به قدر متیقن و ایقاع معلق بودن ماهیت حقوقی مزبور، قابل تأیید می باشد. به‌علاوه دادرس به اماره انصراف زوجه استدلال نموده است، ولیکن به علت عدم استدلال مکفی دادرس در ما نحن فیه، استناد به صرف اماره هرچند به لحاظ صوری، استدلال صحیحی است، اما از آنجا که دادرس باید درباره کیفیت این رابطه و اثری که بر وجدان او گذارده است استدلال نماید تا مشروع بودن استنباط او در دادگاه بالاتر قابل بررسی باشد، به لحاظ ماده استدلال، پذیرش مشکل به نظر می‌رسد. بنابراین، دادرس باید مواد استدلال خود را نیز با تکیه بر ظاهر و دلیلی که منجر به اماره قضایی می‌گردند، فراهم آورد. درنهایت می‌توان اینگونه مقرر نمود که در ما نحن فیه، به فرض تحقق بند ۱۰ سند نکاحیه، ادعای شوهر خلاف اصل می‌باشد، ولی از سوی دیگر دادرس درمی‌یابد که هیچ زنی به صورت صریح اقدام به اسقاط حق خود پس از پنج سال نمی‌نماید و مردم را به شهادت فرا نمی‌خواند، بلکه زوجه با التزام به انجام امور سابق و النهایه دریافت جنین، رضایت خود را مبنی بر ادامه زندگی مشترک اعلام می‌نماید. این ظهور بر اصل ابقای حق مزبور، مقدم بوده و منجر به صدور رأی بر بی‌حقی زوجه می‌گردد.
* دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه اصفهان و پژوهشگر قوه قضائیه
منبع: فصلنامه رأی
