نقد و بررسی پاسخ اعلام شده برای ۳ سوال آزمون وکالت ۹۳

نقد و بررسی پاسخ اعلام شده برای ۳ سوال آزمون وکالت ۹۳

در این مقاله پاسخ سوالات ۳، ۵ و ۵۲ آزمون وکالت ۹۳ نقد و بررسی شده اند

نویسنده: محسن کاتوزیان – کارشناس ارشد حقوق خصوصی از دانشگاه تبریز، عضو باشگاه پژوهشگران جوان

در خصوص سوال ۳ آزمون وکالت ۹۳ :

از آن جایی که حق ارتفاق از حقوق عینی قائم به ملک در دو ملک مجاور بوده و در تعریف قانونی آن نیز به وضوح مشهود است، این حق به واسطه مالکیت بر ملکی برای مالک در ملک هم جوار ایجاد می گردد. این موضوع نشان از آن دارد که اولا این حق وابسته به ملک اصلی بوده و با مالکیت بر ملک اصلی این حق منتقل می گردد(مستفاد از ماده ۱۰۲ قانون مدنی) ثانیا در قانون نصی مبنی بر انتقال این حق به صورت مستقل از ملک موضوع حق ارتفاق موجود نیست و در دکترین و تالیفات حقوقی نیز بدان اشاره نشده است و رویه قضائی موجود نیز آن را نمی پسندد و در کتاب حقوق مدنی در نظم کنونی تالیف مرحوم دکتر کاتوزیان به عنوان معتبرترین نظریه عصر حاضر که جزء منابع آزمونی نیز معرفی شده است، ذیل ماده ی ۹۳ در بند سوم مقرر فرموده اند حق ارتفاق جدای از ملک قابل انتقال نیست. لذا ظاهرا با توجه به گزینه های دیگر تاکید بر سایر گزینه ها خود دارای اشکالاتی است و حذف سوال از آزمون به نظر به عدالت نزدیک تر خواهد بود.

در خصوص سوال ۵ آزمون وکالت ۹۳ :

به نظر می رسد طراح سوال در نظر داشته به استناد ماده ۲۷۰ قانون مدنی مبادرت به طرح سوال نماید و این امر با توجه به پاسخ اعلامی نظر فوق را تقویت می نماید ولکن گزینه اعلامی خود دارای اشکالاتی در مطابقت با متن سوال می باشد چرا که در این ماده سخن از دو شخص به نام متعهد و متعهدله به میان آمده و متعهد در مقام ایفای تعهد مالی را به متعهدله می دهد و سپس در صدد استرداد بر آمده و با ادعای عدم مالکیت در زمان تادیه خواهان مسترد شدن مال از متعهدله می گردد با دقت به متن ماده روشن است که قانون گذار به جهت حمایت از متعهدله در برابر این ادعای متعهد به چشم تردید نگریسته و در قسمت اخیر ماده با قید مگر اینکه اثبات نماید: ۱- مال غیر با مجوز قانونی در ید او بوده است ۲- بدون اذن در تادیه اقدام به ایفاء تعهد نموده است، ابزار فصل دعوی را در اختیار دادرس قرار داده می دهد. با صرف نظر از طرق دیگر انتقال مال دیگری به صورت سرقت، اختلاس، فضولی و غصب…. در صورت مساله آزمون، شخصی که اقامه دعوی می نماید شخص سومی به نام مالک می باشد نه شخص متعهد و لذا با توجه به قواعد عمومی مواد فضولی و غصب مالک فقط نیازمند اثبات مالکیت بوده تا حمایت قانون را مطابق ماده ۳۰ قانون مدنی و اصول ۴۶ و ۴۷ قانون اساسی و همچنین قاعده تسلیط کسب نماید و اگر در مقابل این دعوی متصرف (متعهدله) بخواهد به ادامه تصرف در برابر ادعای مالک به علم و اذن مالک در هنگام تادیه تمسک جسته و اقامه دلیل نماید (یعنی بگوید با اذن یا اجازه مالک مال او به عنوان محل تادیه دین به او داده شده است) این خود ادعای دیگری است که به موجب ماده ۱۲۵۷قانون مدنی می بایست متعهدله اثبات نماید، بدین ترتیب مالک بی نیاز از اثبات قسمت دوم گزینه بوده و به صرف اثبات مالکیت می تواند به استرداد مال خود در ید هر متصرفی با حمایت قانون اقدام کند. لذا با عنایت به موارد فوق گزینه ۳ صحیح خواهد بود.

در خصوص ماده ۵۲ آزمون وکالت ۹۳ :

با توجه به ویژگی تجریدی اسناد تجاری برات، چک و سفته و لحاظ نمودن اصل عدم استناد ایرادات در این اسناد که بر گرفته از حقوق فرانسه می باشد بعضی از استادان و مولفان در تالیف خود بیان داشته اند که این اصل در برابر دارنده مع الواسطه و با حسن نیت قابل استناد است و به طرح نظریاتی همچون نظریه کلاسیک، تبدیل تعهد و نمایندگی ناقص اشاره کرده اند، بدون ورود به این نظریات یکی از دلایل حمایت قانون گذار از اسناد تجاری نظر به جایگزین نمودن این اسناد به جای پول نقد و ایجاد امنیت حفظ سرمایه بازرگانان می باشد. به حکم عرف و عقل اگر قرار بر این باشد که سند تجاری فی مابین اشخاص مبادله شود و سپس صادر کننده یا مسوولین دیگر با استناد به روابط شخصی یا عدم اشتغال ذمه از پرداخت وجه سند خودداری نمایند ارزش و اعتبار مبادلاتی اسناد تجاری به جای پول دچار چالش خواهد شد، لذا با وحدت ملاک از مفهوم مخالف ماده ۱۷قانون چک و بنای عقلا و نظر عرف، عقل سلیم می پذیرد که وجود سند تجاری در ید دارنده نشان از طلبکار بودن او از صادر کننده باشد، بالاخص برات که در بند ۷ ماده ۲۲۳ قانون تجارت درج نام دریافت کننده برات جزء شرایط اصلی آن می باشد که برخی از اساتید محترم وجود این قید را مبنی بر نظر قانون گذار بر عدم جواز صدور برات در وجه حامل می دانند. با امعان نظر به این که اصل بر این است که قانون گذار عمل بیهوده ای انجام نمی دهد می توان به نظر اخیر اشکالاتی وارد نمود بدین شکل که قانون گذار می توانست با درج  صریح ممنوعیت برات در وجه حامل اراده خود را اعمال نماید و ظاهرا نظر مقنن فراتر از این بوده و در راستای هدف اصلی خود برای تامین امنیت مبادلات تجاری و مصون ماندن آن از ادعاهای بی پایه و اساس و به حداقل رساندن تحصیل این گونه اسناد از طرق مجرمانه و امنیت جایگزینی این گونه اسناد به جای پول را به جامعه القا نماید و در نکته پایانی این قسمت اشاره به نظر کمیسیون حقوقی محترم مجلس با موضوع اصل عدم استناد به ایرادات در سند تجاری بوده که در پایان نوشتار آن استثنائات این اصل را محصور نموده و با اشاراتی به آراء و نظرات قضائی مرقوم می فرماید به صرف ادعای عدم اشتغال ذمه نمی توان از پرداخت وجه سفته استنکاف نمود. لذا با توجه به مواد ۲۳۰ و ۲۴۹ و ۳۰۷ و ۳۱۳ قانون تجارت چنین نتیجه گیری می شود زمانی که در سفته و چک جواز صدور آن ها در وجه حامل در قانون تجارت تجویز گردیده نمی توان به چنین ایرادی متوسل گردید پس به طریق اولی در برات که درج نام دریافت کننده از الزامات اصلی برات می باشد نمی توان با ایراد بر بدهکار نبودن از پرداخت سر باز زد، به نظر چنین برداشتی با نظر حمایتی قانونگذار از اعتبار اسناد تجاری همسو می باشد. هرچند این موضوع در بین دکترین حقوقی و قضات محاکم همچنان مورد اختلاف می باشد لذا طرح سوال از چنین مواردی در آزمون ورود به حرفه وکالت صحیح نبوده و گزینه عدم پذیرش ایراد از هر دو نفر می تواند صحیح تر و در راستای قوانین حمایتی از اعتبار اسناد تجاری باشد.

* سایت اختبار آماده ی دریافت و انتشار نقد و نظرات علمی که با ساختار نگارشی تحلیلی و مستند تنظیم شده باشند، می باشد. برای خواندن راهنمای ارسال مطالب به سایت اختبار اینجا کلیک کنید.