نوآوری‌های قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی
نوآوری‌های قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی
✍ حسن محسنی*
چکیده
قانون ناظر به آیین اجرای محکومیت مالی، بیگمان یکی از مهم‌ترین قوانین موضوعه است که از آغاز مشروطیت تا کنون مورد توجه مقنن، دستگاه قضایی و اصحاب دعاوی و وکلای دادگستری بوده است. گذر زمان و نیازهای روز و توسعه روابط مردم در جامعه، بازنگری جدی در قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی را بایسته کرده بود. این کار به هر ترتیب در سال ۱۳۹۴ انجام شد و به ثمر نشست. قانونگذار به‌واقع کوشش زیادی کرد تا در راستای اجرای مؤثر رأی، اصلاحات مفیدی در قانون پیشین انجام دهد و به نظر می‌رسد تا حد زیادی در این کار موفق بود. با وجود این، تازگی بسیاری از تأسیس‌ها و مفاهیم در کنار نارسایی و ابهام در اکثر مواد این قانون، موجب شده هم قضات و هم اصحاب دعاوی و وکلای دادگستری در تفسیر و تعبیر مقررات آن، دچار زحمت شوند. در این مقاله، پرسش‌های متعددی درباره شناسایی اموال و اصل قانونیبودن شیوه شناسایی، حبس مدیون، روش اثبات اعسار و تقسیط، اعسار اشخاص حقوقی، تقصیر در اعسار وآثار آن، انتقال اموال با انگیزه فرار از دین، مستثنیات دین، قلمرو موضوعی و حقوق انتقالی مطرح شده و نگارنده کوشیده به آن پاسخ درخوری بدهد.
مقدمه
قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی که در تاریخ ۱۵/۷/۱۳۹۳ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده بود، سرانجام در ۲۳/۳/۱۳۹۴ موافق مصالح نظام تشخیص داده و اجرایی شد. گذر زمان و توسعه روابط مالی و شهرها، کاهش و افزایش ارزش پول و جرائم، دگرگونیِ راهکارهای آیین اجرای محکومیت‌های مالی را ضروری کرده بود. حقوق تطبیقی نیز نشان می‌داد که کشورهای دیگر به شیوه‌های نوینی به ترمیم و بازنگری روش‌های اجرای محکومیت‌مالی دست زده‌اند و تا حد زیادی دست مقامات مجری احکام را برای جستجوی اموال و جلوگیری از تضییع حقوق دیگران، با مخفی کردن آنها، باز گذاشته‌اند. برداشت‌های شرعی از برخی امور، همچون حبس مدیون و شیوه اثبات ادعای اعسار و نقش قاضی و اصحاب دعوا در فرایند دعوای اعسار و مفهوم و مصداق مستثنیات دین نیز موجب شده بود ضرورت بازنگری قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، بیشتر احساس شود. به هر روی، اتفاقی که میبایست می‌افتاد، رخ داد و اینک قانونی تصویب شده است که نوآوری‌های قابل‌قبول و قابل‌نقد وبررسی دارد؛ امری که موضوع مقاله حاضر است. اما از آن‌جا که سخن پیرامون تکتک موادقانون حاضر، گفتنی و شنیدنی است و می‌توان مستقلاً دست به شرح و نقد تکتک مواد آن زد، در این مقاله به برخی نوآوری‌های اصلی آن قانون پرداخته می‌شود، مانند شناسایی اموال و اصل قانونیبودن شیوه شناسایی، حبس مدیون، روش اثبات اعسار و تقسیط، اعسار اشخاص حقوقی، تقصیر در اعسار و آثار آن، انتقال اموال با انگیزه فرار از دین، مستثنیات دین، قلمرو موضوعی و حقوق انتقالی. آنچه در اینجا مطالعه و بررسی می‌شود، انتخاب ذوقی از برخی نوآوری‌های چالش‌برانگیز و قابل‌بحث و مبتلابه قانون فوق است و نه تمامی آن.
۱- شناسایی اموال و اصل قانونیبودن شیوه شناسایی
ابتکار عمل خصوصی اصحاب دعوا که از ویژگی‌های دادرسی اتهامی مدنی و از اصول اداره‌کننده دادرسی مدنی است(ن.ک: محسنی،۱۳۸۶: ۱۱۵ –۸۱؛ محسنی، ۱۳۹۲: ۱۲۰ به بعد)، بر جریان اجرای رأی مدنی نیز حکومت دارد و این محکوم‌له است که باید تمام اقدامات اصلی اجرای حکم را اعم از درخواست صدور اجرائیه و معرفی مال، انجام دهد و اجراکننده رأی، اعم از قاضی یا دادورز، جز درمورد تسلیم عین معین منقول یا غیرمنقول، خلع ید از ملک و انجام عمل معین و تعیین تکلیف زرع (مواد ۴۱ به بعد قانون اجرای احکام مدنی)، در فرضی که محکوم به پرداخت مبلغی است، فاقد اختیارات قانونی برای شناسایی و توقیف اموال محکوم‌علیه است و کاملاً وابسته به‌درخواست و ابتکار عمل دادبرده است. (مواد ۴۹ و ۵۰ این قانون). این وضعیت در حقوق ایران، عملاً موجب شد محکوم‌له نتواند به مشخصات اموال محکوم‌علیه دست یابد و قانون نیز کمکی به او نمی‌کرد. وانگهی محکوم‌علیه نیز از سختیای که اصل ابتکار عمل خصوصی بر دادبرده تحمیل می‌کرد، بهره برده و حتی اغلب با مخفی یا منتقل‌کردن اموال خود، باری دیگر بر دوش او می‌نهاد. مراجع قانونی مانند بانک‌ها و ادارات ثبت و راهنمایی‌ورانندگی که از اموال منقول و غیرمنقول اشخاص، اطلاعاتی در اختیار داشتند نیز از ارائه اطلاعات مالی اشخاص، خودداری می‌کردند و به‌واقع، دادبرده پس از سال‌ها کوشش و تلاش در راه تحصیل حکمِ قابل‌اجرا، در مرحله‌ای گرفتار می‌آمد که قانونی برای جستجوی اموال محکوم‌علیه وجود نداشت. دخالت دادستان نیز در امر اجرا صرفاً محدود به برخی اقدامات مربوط به تضمین اجرای صحیح قانون است، از جمله حضور نماینده دادسرا در فرایند فروش مال غیرمنقول (ماده ۱۲۵ قانون اجرای احکام مدنی). این وضعیت، با کمک مطالعات حقوق تطبیقی، گفتمان شناسایی و جستجوی اموال را در نظام حقوقی ایران مطرح کرد (ن.ک: محسنی، ۱۳۹۱: ۲۱۶ –۱۹۷). آرمان اصلی شناسایی اموال محکوم‌علیه، این اندیشه است که اجرای احکام نیز یک بخش از مفهوم دادرسی عادلانه است. بر این اساس، معیارهای متعددی برای مؤثرکردن اجرای رأی مدنی ارائه شد که شناسایی اموال، بیگمان نقش کلیدی در این مرحله از احقاق حق دارد(محسنی،۱۳۹۱ الف: ۲۰۹ –۲۰۲ و در حقوق فرانسه: –۵۲ :Les Donniers, ۲۰۰۸ ۵۸, n° ۱۵۲ à ۱۷۲).
با وجود اینکه دادرس که دارای اختیار انجام هرگونه تحقیق و اقدام برای کشف حقیقت در جریان دادرسی بود (ماده ۱۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی. برای دیدن سوابق تقنینی این امکان، ن.ک: محسنی، ۱۳۹۲: ۹۷ به بعد)، چنین روش‌هایی در نظام اجرای آرای کشور دیده نمی‌شد ومأمور اجرا علاوه بر نداشتن ابتکار عمل در امر گردآوری اطلاعات مالی محکومین، مکلف بود تحت نظر مدیر اجرا و قاضی دادگاهی که اجرا را انجام می‌دهد فعالیت کند. بر این بنیاد، ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی ۱۳۹۴ نظریه حقوقی امکان شناسایی اموال مدیون در اجرای احکام مدنی را، حتی از جهتی با تأثیرپذیری از توسعه فناوری اطلاعات پذیرفت: «مرجع اجراکننده رأی، اعم از قسمت اجرای دادگاه صادرکننده اجرائیه یا مجری نیابت، مکلف است به تقاضای محکوم‌له از طرق پیش‌بینی‌شده در این قانون و نیز به هر نحو دیگر که قانوناً ممکن باشد، نسبت به شناسایی اموال محکوم‌علیه و توقیف آن به میزان محکوم‌به اقدام کند». به‌موجب تبصره این ماده، شناسایی اموال درموردی هم که محکوم‌به، عین معین بوده و محکوم‌له، شناسایی و تحویل آن را تقاضا کرده باشد نیز قابل انجام است. در این ماده به تکلیف دادگاه درصورت تقاضای محکوم‌له اشاره شده است اما این به آن معنا نیست که دادگاه‌ها از پیش خود، فاقد چنین توانایی هستند؛ دادگاه‌ها نیز مکلف‌اند به استناد ماده ۱۰ این قانون، در صورت ثبت دادخواست اعسار از محکوم‌به، «فوراً با استعلام از مراجع ذی‌ربط و به هر نحو دیگر که ممکن باشد، نسبت به بررسی وضعیت مالی محکوم‌علیه جهت روشن‌شدن اعسار یا ایسار او اقدام کند».
ماده ۱۹ نیز درباره شیوه شناسایی اموال، دارای احکام نوینی است: «مرجع اجراکننده رأی باید به درخواست محکوم‌له به بانک مرکزی دستور دهد که فهرست کلیه حساب‌های محکوم‌علیه در بانک‌ها و مؤسسات مالی و اعتباری را برای توقیف به مرجع مذکور تسلیم کند. همچنین دادگاه باید به درخواست محکوم‌له یا خوانده دعوای اعسار به مراجع ذی‌ربط از قبیل ادارات ثبت محل و شهرداری‌ها دستور دهد که بر اساس نشانی کامل ملک یا نام مالک پلاک ثبتی، ملکی را که احتمال تعلق آن به محکوم‌علیه وجود دارد برای توقیف به دادگاه اعلام کند. این حکم درمورد تمامی مراجعی که به هر نحو، اطلاعاتی را درمورد اموال اشخاص دارند نیز مجری است».
مراجع مذکور در این ماده نیز مکلف‌اند به دستور دادگاه، فهرست و مشخصات اموال متعلق به محکوم‌علیه و نیز فهرست نقل و انتقالات و هر نوع تغییر دیگر در اموال مذکور را از یک سال قبل از صدور حکم قطعی به بعد به دادگاه اعلام کنند.(تبصره ۱ ماده ۱۹). به هر روی، با پیش‌بینی مواد ۲، ۱۰ و ۱۹ قانون کنونی، تحول بزرگی در حقوق ایران اتفاق افتاد و برای نمونه، پیش از این، محکوم‌له مکلف بود که اموال منقول یا غیرمنقول محکوم‌علیه را برای توقیف معرفی کند و این کار درمورد اموال غیرمنقولِ دارای سابقه ثبتی، صرفاً با ارائه شماره پلاک ثبتی ملک انجام می‌شد و قانوناً راهکاری برای یافتن این شماره پلاک وجود نداشت (ماده ۹۹ قانون اجرای احکام مدنی) و این وضعیت، عملاً مانع دسترسی دادبردگان به پلاک ثبتی ملک دادباختگان می‌شد. ولی ماده ۱۹ این امکان را فراهم کرد که با مشخصات محکوم‌علیه یا نشانی ملک، در این‌باره تحقیق شود.
توانایی دادگاه اجراکننده رأی را در شناسایی اموال مدیون باید در راستای ماده ۱۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی تفسیر و تعبیر کرد و همان طور که دادرس فقط می‌تواند به تحقیقات و اقدامات قانونی برای کشف حقیقت دست بزند در اینجا نیز او مکلف است صرفاً از طرق قانونی برای شناسایی اموال محکوم‌علیهم استفاده کند. به این مهم در ماده ۲ قانون حاضر تأکید شده‌است:«مرجع اجراکننده رأی… مکلف است به تقاضای محکوم‌له از طرق پیش‌بینی‌شده در این قانون و نیز به هر نحو دیگر که قانوناً ممکن باشد …»؛ که به روشنی گویای لزوم رعایت قانون در شناسایی اموال است و می‌توان به آن «اصل قانونیبودن آیین شناسایی اموال» گفت. اصل مذکور به دنبال این هدف است که تنها راه‌های قانونی را برای جستجوی اموال توصیه کرده و بر طرق غیرقانونی از قبیل تجسس، کنجکاوی و کارآگاهی خط بطلان بکشد. بدیهی است که این اصل بر شناسایی اموال که در مواد ۱۰ و ۱۹ اشاره شده، حکومت دارد. برای نمونه، رجوع دادگاه به سامانه نظام یک‌پارچه مالیاتیِ موضوع ماده ۱۶۹ مکرر قانون مالیات‌های مستقیم با اصلاحات سال ۱۳۹۴ از طرق قانونی است یا اینکه اگر دادستان با توسل به قانون چنین کند ،اقدام وی قانونی است. بر این اساس، این که در ماده ۱۹ تصریح شده که مرجع اجراکننده رأی«… از طرق پیش‌بینی‌شده در این قانون و نیز به هر نحو دیگر که قانوناً ممکن باشد» دست به این کار می‌زند، شامل تمام مراجعی می‌شود که «… به هر نحو، اطلاعاتی درمورد اموال اشخاص دارند».(ماده ۱۹ این قانون).
۲– حبس مدیون در وضعیت برزخ بین دارا و نداری
حبس مدیون در فقه امامیه محل بحث جدی است. در این گفتگو دو فرض مطرح است:حالتی که بدهکار ملائت دارد و نمی‌پردازد و فرضی که اعسار مدیون ثابت شده است. درمورداول، حبس مجاز است و درمورد دوم، بازداشت ممنوع است. اما بحث سومی هم وجود دارد و آن این است که آیا محکوم‌له می‌تواند حبس شخصی را که اعسارش هنوز برای دادگاه محرز نشده از حاکم بخواهد؟ برخی شک در دارا و ندار بودن را مانع حبس نمی‌دانند و برخی دیگر آن را مانع دانسته و دست‌های دیگر در هر صورت، حبس را ممکن تلقی کرده‌اند. درمورد آیه شریفه «و اگر [بدهکارتان] تنگدست باشد، پس تا [هنگام] گشایش، مهلتى [به او دهید] و [اگر به‌راستى قدرت پرداخت ندارد،] بخشیدن آن براى شما بهتر است اگر بدانید» (سوره بقره آیه۲۸۰؛ ترجمه فولادوند) نیز فقها اختلاف دارند در اینکه آیا عسر، شرط انظار و ترک مطالبه است و در صورت شک، ترک مطالبه نمی‌شود یا آن‌که ملائت، شرط جواز مطالبه است و در صورت تردید در دارابودن، مطالبه جائز نیست؟ این نظر بیشتر مقبول است که ایسار، شرط مطالبه و حبس نیست بلکه اعسار، مانع حبس است و از این‌رو تا زمانی که اعسار به اثبات نرسیده، حبس مدیون جائز است. (ادریسیان و دیگران، ۱۳۹۲: ۱۹ – ۱۶. همچنین برای دیدن پذیرش این نظرات فقهی، ن.ک: مواد ۶۲۴ و ۶۲۵ قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی ۱۳۲۹ قمری). مقنن در ماده ۳ قانون حاضر، نظری را از فقه پذیرفته که به‌موجب آن، حبس مدیون تا زمان اثبات اعسار وی مجاز است: «اگر استیفای محکوم‌به از طرق مذکور در این قانون ممکن نگردد، محکوم‌علیه به تقاضای محکوم‌له تا زمان اجرای حکم یا پذیرفته‌شدن ادعای اعسار او یا جلب رضایت محکوم‌له حبس می‌شود». پس ماده ۳ درمورد حالت برزخی مدیون است. این حبس می‌تواند از منظر حقوق بشر مورد گفتگو و انتقاد باشد چرا که ماده ۱۱ میثاق حقوق مدنی و سیاسی که دولت ایران در ۱۷/۲/۱۳۵۴ آن را تصویب کرده مقرر می‌دارد:«هیچ‌کس را نمی‌توان تنها به این علت که قادر به اجرای یک تعهد قراردادی خود نیست زندانی کرد»، واگر بشود دیون ناشی از محکومیت مالی مدنی را مشمول این ماده دانست، مسئله بازداشت مدیون مدنی چالش‌برانگیز می‌شود. در این‌باره می‌توان گفت میان حکم ماده ۳ قانون کنونی و ماده ۱۱ میثاق، تزاحم یا تعارضی نیست، چرا که هیچ‌گاه سزای ناتوانی در اجرای یک تعهد قراردادی مطابق ماده ۶ قانون کنونی یعنی اعسار و معسر، بازداشت نیست. از لحاظ تاریخی باید به این نکته توجه داشت که پیش از الحاق به میثاق و وضعِ قانون اجرای احکام مدنی، در حقوق ایران حتی امکان حبس مدیون یک سند، و نه دادباختۀ حکم دادگاه، وجود داشت که با قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی، مصوب ۲۲/۸/۱۳۵۲ نسخ شد. این قانون، متأثر از میثاق وضع شد و اصول آن در قانون اجرای احکام مدنی، مصوب ۱۳۵۶ تبلور یافت.
پذیرش امکان حبس مدیون در دوران برزخی بین دارا بودن یا نداری در ماده ۳ با تسهیلاتی نیز برای محکوم‌علیه همراه بوده و مقنن همواره خواسته است شرایطی فراهم باشد تا حتی چنین مدیونی حبس نشود. از این رو مقرر کرده که حبس محکوم‌علیه، متکی به اصل ابتکار عمل خصوصی است و نیاز به تقاضای محکوم‌له دارد و زمان آن نیز تا هنگام اجرای حکم یا پذیرفته‌شدن ادعای اعسار یا جلب رضایت محکوم‌له است. یکی از این تسهیلات، توجه به حسن‌نیت مدیون در این دوران است. به‌موجب این ماده: «چنانچه محکوم‌علیه تا سی روز پس از ابلاغ اجرائیه، ضمن ارائه صورت کلیه اموال خود، دعوای اعسار خویش را اقامه کرده باشد، حبس نمی‌شود، مگر اینکه دعوای اعسار، مسترد یا به‌موجب حکم قطعی رد شود». اقامه دعوا پس از این مدت سی‌روزه نیز ممکن است اما مانع حبس مدیون نیست. دومین تسهیل، رضایت محکوم‌له است که به نظر، امکان جدیدی است که در این قانون پیش‌بینی شده و در قانون پیشین سابقه نداشت. مبنای پیش‌بینی این نوآوری این است که جلب رضایت محکوم‌له، اعم است از اینکه محکوم‌علیه با پرداخت محکوم‌به این کار را بکند یا اینکه وی به دلیل دیگری ازجمله اقدام انسان‌دوستانه، راضی به عدم حبس محکوم‌علیه شود. پس موضوع رضایت در این ماده، رضایت به دین و ابراء مدیون نیست بلکه رضایت به عدم حبس وی تا زمان روشن شدن وضعیت اعسار یا یسار است. در این مورد، این ابهام وجود دارد که آیا چنین محکوم‌له انسان‌دوستی می‌تواند مجدداً تقاضای حبس محکوم‌علیه را بکند؟ پرواضح است که در جریان رسیدگی به ادعای اعسار، نمی‌تواند مجدداً درخواست بازداشت مدیون را طرح کند. پس از رد دعوای اعسار به حکم قطعی، باید گفت همان‌طور که آزادی با تأمین پس از رد دعوای اعسار به حکم قطعی، مانع حبس مجدد محکوم‌علیه نیست، رضایت به آزادی وی بدون اخذ تأمین نیز به نظر، مانع تقاضای مجدد حبس در فرض عدم ثبوت دعوای اعسار نیست. پذیرش کفیل و وثیقه و آزادی مدیون تا زمان «روشن شدن وضعیت اعسار» محکوم‌علیه، تسهیل دیگری برای محکوم‌علیه است. از دیگر تسهیلات، توجه به موانع و اموری است که موجب تعلیق حبس می‌شود. در این ماده‌است: «مقررات راجع به تعویق و موانع اجرای مجازات حبس در خصوص کسانی که به استناد این ماده حبس می‌شوند نیز مجری است». با این حال، تطبیق مقررات فوق بر محکومیت مالی مدنی چندان ساده و آسان نیست و بهتر بود مقنن، پیشنهاد فوق را قانونی می‌کرد.
حبس مدیون به تصریح ماده ۳ قانون حاضر با «پذیرفته‌شدن ادعای اعسار او» ممکن نیست. مقنن در این ماده به دنبال حل این اختلاف‌نظر است که آیا صرف تقدیم دادخواست اعسار موجب آزادی مدیونِ زندانی است یا اینکه برای آزادی باید اعسار او پذیرفته شود؟ این ماده، راه‌حل پذیرفته‌شدن اعسار را قبول کرده است اما مشخص نکرده است که آیا صرف صدور حکم اعسار از دادگاه نخستین کافی است یا اینکه باید حکم قطعی شود؟ در این‌باره باید گفت مقنن در این قانون، هر جا که از حکم رد ادعای اعسار سخن گفته (به‌غیر از ماده ۱۲ که راجع به امر دیگری است) به حکم قطعی رد اعسار اشاره کرده اما درمورد لزوم قطعی‌بودن حکم اعسار مدیون برای آزادی وی سکوت کرده است. به نظر می‌رسد پذیرفته‌شدن ادعای اعسار، علی‌الاطلاق برابر است با صدور حکم به اعسار مدیون و این حکم مطلق، به قطعیت حکم انصراف ندارد. پیش از این به‌موجب رأی وحدت رویه شماره ۶۶۳–۲/۱۰/۱۳۸۲ هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور، حکم شده بود که «زندانی‌بودن محکوم‌علیه، شرط لازم جهت اقامه دعوای اعسار از محکوم‌به یا درخواست تقسیط آن نمی‌باشد» اما آن‌چنان که گفته شد، مقنن در ادامه ماده ۳ با پیش‌بینی فرضی که محکوم‌علیه تا سی روز پس از ابلاغ اجرائیه، ضمن ارائه صورت کلیه اموال خود، دعوای اعسار خویش را اقامه کرده باشد، به حسن‌نیت او توجه کرده و از حبس او حتی با تقاضای محکوم‌له جلوگیری کرده است. مبنای این ماده، نظریه حسن‌نیت است. بر این اساس باید پذیرفت که صدر ماده که از «تا زمان پذیرفته‌شدن اعسار او» حرف زده، ناظر به فرضی است که محکوم‌علیه، خارج از مهلت سی‌روزه، مبادرت به تقدیم دادخواست کرده است و بر این اساس، مهلت و تقدیم دادخواست در آن، مانع حبس محکوم‌علیه است. مبدأ محاسبۀ سی روز در این ماده از تاریخ «ابلاغ اجرائیه» است و مقنن، فرض را بر این نهاده که در تمام امور مشمول این قانون، دادگاه برای محکومیت مالی، اجرائیه صادر می‌کند، حال آن‌که به حکایت ماده ۲۲ این قانون، به‌غیر از جزای نقدی، سایر محکومیت‌های کیفری، مشمول قانون کنونی است. از این‌رو با توجه به منتفی‌بودن صدور اجرائیه در اینگونه محکومیت‌ها، عده‌ای اعتقاد دارند که این مهلت شامل این قبیل محکومیت‌ها نمی‌شود. بااین‌حال، سرآغاز این مهلت را باید تاریخ ابلاغ دادنامۀ محکومیت قطعی یا ابلاغ احضاریه قاضی اجرای احکام کیفری دانست.
مورد اخیر یعنی احضاریه اجرای حکم کیفری مالی در ماده ۵۲۹ قانون آیین دادرسی کیفری پیش‌بینی شده که به نظر، قابل سرایت به قانون حاضر در این مورد است.
۳– تأثیرپذیری روش اثبات اعسار و تقسیط از منشأ دین
همواره درباره اینکه اعسار، یک امر وجودی است یا عدمی، در رویه دادگاه‌ها اختلاف بود. گفته‌اند که اعسار یعنی نبود یسر و این خود برابر است با اینکه باید تنگدستی وجود داشته باشد تا معلوم شود یسر(توانایی مالی) وجود ندارد. بر این اساس، اعسار، امر وجودی ناشی از امر عدمی یعنی عدم یسر است. پس درنتیجه باید گفت اعسار قابل اثبات است و مدعی باید برای آن دلیل بدهد (ادریسیان و دیگران،۱۳۹۲: ۲۱ –۱۹.). شیوه اثبات اعسار نیز در فقه یکسان نیست و در آن به سابقه ملائت و دارابودن مدیون و دریافت مالی بابت دین و تلف آن توجه می‌کنند ودر این مورد، سخن طلبکاران را مقدم می‌دانند و می‌گویند با توجه به اصل بقای مال، بدهکار مدعی اعسار است و او باید با توجه به این سابقه، تنگدستی حادث را ثابت کند. اما برعکس، اگر سابقۀ دارا بودن مدیون معلوم نباشد یا اینکه او در قبال یک عوض، مدیون نشده باشد مانند دیون ناشی از مهریه و دیه، قول بدهکار مقدم است و طرف مقابل باید برای اثبات دارابودن او دلیل بیاورد و اگر دلیلی نباشد، با سوگند مدیون، ادعای وی ثابت می‌شود چرا که در اینجا اصل بر نبود مال است.(ادریسیان و دیگران،۱۳۹۲: ۲۲). مقنن نیز در ماده ۷ قانون کنونی همین نظرات و دیدگاه‌های فقهی را که پیش از این در نظریه شماره ۷۳۴ –۲۶ –۹۱ اداره کل حقوقی قوه قضائیه تکرار و تأیید شده بود پذیرفته است:«در مواردی که وضعیت سابق مدیون، دلالت بر ملائت وی داشته یا مدیون در عوض دین، مالی دریافت کرده یا به هر نحو، تحصیل مال کرده باشد، اثبات اعسار بر عهده اوست مگر اینکه ثابت کند آن مال، تلف حقیقی یا حکمی شده است. در این صورت و نیز در مواردی که مدیون در عوض دین، مالی دریافت نکرده یا تحصیل نکرده باشد، هرگاه خوانده دعوای اعسار نتواند ملائت فعلی یا سابق او را ثابت کند یا ملائت فعلی یاسابق او نزد قاضی محرز نباشد، ادعای اعسار با سوگند مدیون، مطابق تشریفات مقرر در قانون آیین دادرسی مدنی پذیرفته می‌شود».
به موجب این ماده، تقدیم دادخواست در هر صورت لازم است و به محض احراز اینکه دین از نوعی است که قول مدیون را مقدم می‌دارد، دعوا مطابق ماده ۲۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی منقلب شده و محکوم‌له باید ملائت او را ثابت کند وگرنه محکوم‌علیه، تقاضای اتیان سوگند می‌کند و ادعای اعسار او ثابت می‌شود. همچنین توجه به این ماده نشان می‌دهد که محرز بودن ملائت فعلی یا سابق مدیون نزد قاضی نیز در این قانون، مؤثر شناخته شده است. به نظر می‌رسدقاضی نیز برای احراز این دارایی باید از روش‌های قانونی ازجمله استعلام موضوع ماده ۱۰ قانون کنونی استفاده کند و با توجه به اصل بی‌طرفی، از استناد به علم و اطلاع شخصی یا برداشت خود از ظاهر حال محکوم‌علیه ممنوع است. به این ترتیب، صرف برخورداری دادباخته از خدمات وکیل دادگستری در جریان دادرسیِ منتهی به رأی یا در فرایند اجرای رأی، دلیل ملائت وی نیست چرا که حق برخورداری از وکیل از حقوق ملت، مطابق اصل ۳۵ قانون اساسی است که یکی از تضمینات عادلانه بودن دادرسی‌هاست و ارزش و کارکردی فراتر از حقوق و منافع مالی دارد. به هر روی، اگرچه ماده حاضر به بسیاری از پرسش‌های رایج در دادگستری درباره دعوایاعسار پاسخ می‌دهد، در همه مسائل، جامع و مانع تحریر نشده است. برای نمونه، این ماده به اتیان سوگند «مطابق تشریفات مقرر در قانون آیین دادرسی مدنی» اکتفا کرده اما جزئیات و فروعات آن را مسکوت گذارده است. پرواضح است که واژه تشریفات، معانی متعددی دارد و گاه در مقابل اصول دادرسی قرار می‌گیرد (محسنی،۱۳۸۵ الف: ۱۳۱ –۹۹). ممکن است گفته شود مقصود از تشریفات در این ماده، رسوم مذهبی اتیان سوگند است و دیگر مقررات مربوط به قسم درمورد سوگند موضوع ماده ۷ اجرا نمی‌شود مانند شمار سوگند و قبول و نکول یا رد و اثر آن. همچنین ممکن است مقصود از تشریفات، تمام مقررات ناظر به قسم در قانون پیش‌گفته باشد. سوگند در حقوق با پیروی از فقه به سوگند بتی، تکمیلی و استظهاری تقسیم شده است (کاتوزیان،۱۳۸۳: ۲۱۸ –۱۸۰). سوگند بتی یا قاطع دعوا یعنی سوگند از روی قطع و یقین که در ماده ۱۳۲۸ قانون مدنی آمده و سوگند تکمیلی یعنی سوگند متمم دلیل شهادت که در ماده ۲۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی پیش‌بینی شده و سوگند استظهاری یا پشت‌گرمی یعنی سوگند خواهان در دعوا بر میت، موضوع ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی. در اینکه سوگند موضوع ماده ۷سوگند استظهاری یا سوگند تکمیلی نیست به نظر، گفتگویی نباشد. اما آیا این سوگند را می‌توان سوگند بتی دانست؟ اشکال در این است که اگر چنین قسمی باشد، قابل رد است درحالی‌که رد سوگند در باب اثبات ملائت، قابل پذیرش نیست و مدعی ملائت باید دلیل اقامه کند. بر این اساس، به نظر می‌رسد سوگند مدعی اعسار در ماده حاضر، جنبه اثباتی نداشته باشد و از سر احتیاط اتیان شود مانند حکم ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی که برگرفته از این قول اجماعی و مشهور است:«البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر».
آیین و شیوه اثبات نیز به‌موجب مواد ۸ و ۹ این قانون تا حدی منظم شده است؛ مدعی اعسار باید «صورت کلیۀ اموال خود، شامل تعداد یا مقدار و قیمت کلیۀ اموال منقول و غیرمنقول، به‌طور مشروح، مشتمل بر میزان وجوه نقدی که وی به هر عنوان نزد بانک‌ها و یا مؤسسات مالی واعتباری ایرانی و خارجی دارد، به همراه مشخصات دقیق حساب‌های مذکور و نیز کلیۀ اموالی که او به هر نحو نزد اشخاص ثالث دارد و کلیۀ مطالبات او از اشخاص ثالث و نیز فهرست نقل وانتقالات و هر نوع تغییر دیگر در اموال مذکور از زمان یک سال قبل از طرح دعوای اعسار به بعدرا ضمیمۀ دادخواست اعسار خود کند». همچنین در مواردی که بار اثبات اعسار بر عهده مدیون است و در مواردی که سابقۀ ملائت او اثبات شده باشد، هرگاه مدیون بخواهد ادعای خود را باشهادت شهود ثابت کند باید شهادت‌نامۀ کتبی، حداقل دو شاهد را به مدتی که بتوانند نسبت به‌وضعیت معیشت فرد، اطلاع کافی داشته باشند به دادخواست اعسار خود ضمیمه کند. این شهادت‌نامه باید علاوه بر هویت و اقامتگاه شاهد، متضمن منشأ اطلاعات و موارد مندرج در ماده ۹ این قانون باشد:«شاهد باید علاوه بر هویت، شغل، میزان درآمد و نحوه قانونی امرار معاشِ مدعی اعسار، به این امر تصریح کند که با مدیون به مدتی که بتواند نسبت به وضعیت معیشت وی اطلاع کافی داشته باشد، معاشرت داشته و او افزون بر مستثنیات دین، هیچ مال قابل دسترسی ندارد که بتواند به‌وسیله آن، دین خود را بپردازد». چندین نکته در اینجا شایستۀ تأکید است؛ نخست اینکه ارائه صورت کلیه اموال و فهرست نقل و انتقال و تغییرات برای اثبات اعسار، لازم باشد، خواه مدعی در مهلت سی روزه ماده ۳ دادخواست بدهد، خواه بیرون از آن. دوم اینکه به‌موجب ماده ۱۶ قانون حاضر، تقلب در صورت اموال، دارای ضمانت اجرای کیفری است. سوم اینکه ماده ۸ کنونی به اختلاف‌ها درباره شیوه نوشتن استشهادیه پایان داد. مطلب دیگر اینکه به‌موجب ماده ۹ قانون حاضر، شهود باید درمورد شیوه قانونی امرار معاش، گواهی بدهند و این قید موجب می‌شود درآمد غیرقانونی، هرچند که میزان آن زیاد باشد، تأثیری در وضعیت مالی مدیون نداشته باشد. بر این اساس، اگر کسی دزدی یا اختلاس کند تا دین دیگری را بدهد، عرض خود را میبرد و عملش مباح نیست. به‌ویژه اگر مال دیگری را بدزدد تا حق بستانکار را بدهد، بزه‌دیده حق دارد استرداد آن را با توجه به مسئولیت عینی، از دزد و طلبکار او بخواهد. بر همین بنیاد، اداره کلحقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره ۱۶۵۸/۹۳/۷ مورخ ۱۴/۷/۱۳۹۳ در مقابل این پرسش که آیا می‌توان اموال قاچاق را معرفی و ارزیابی و توقیف کرد، نظر منفی داده است.
اینکه تقسیط چگونه از دادگاه قابل درخواست است، مسئله‌ای بود که این ماده به ظاهر، آن را حل کرده است، به این نحو که برای تقسیط نیز تقدیم دادخواست اعسار لازم است چرا که برخی دادگاه‌ها با استناد به ماده ۲۷۷ قانون مدنی که به حاکم اجازه داده، نظر به وضعیت مدیون، مهلت عادله یا قرار اقساط برای پرداخت بدهد، اعتقاد داشتند تقسیط نیازمند دادخواست اعسار نیست و بدون درخواست مدیون یا دائن، حتی ضمن صدور حکم نسبت به اصل طلب،به آن حکم می‌کردند. به هر روی، ماده ۱۱ با بیان اینکه در صورت ثبوت اعسار، دادگاه می‌تواند مهلت یا حکم به تقسیط بدهد، نظری را پذیرفته که برای این کار نیاز به تقدیم دادخواست است. بااین حال، به نظر می‌رسد حکم ماده ۲۷۷ قانون مدنی با احراز شرایط، در جریان دادرسی نیز بدون درخواست طرفین و به تشخیص دادگاه قابل اجرا باشد و فرق این تقسیط، که فرع بر ثبوت اعسار با تقدیم دادخواست است، با تقسیط موضوع ماده ۲۷۷ قانون مدنی این است که اولی در مقابل حکم و اجرائیه قابل تقاضاست و مدعی اعسار باید آن را مدلل نماید و در دومی هنوز حکمی صادر نشده و عملیات اجرایی آغاز نشده و مدعی لزوماً برای اعسار، اقدامی نمی‌کند و هریک از طرفین دادرسی می‌تواند آن را درخواست کند. با وجود حکم مقرر در ماده ۱۱، در این قانون، دادگاه صالح برای رسیدگی به دادخواست تعدیل تقسیط پیش‌بینی نشده است اما به نظر می‌رسد این دادخواست نیز در صلاحیت دادگاه موضوع ماده ۱۳ قانون حاضر باشد، یعنی دادگاهی که پس از ثبوت اعسار، حکم به تقسیط کرده است. تعدیل قضایی اقساط هم، آن‌چنان که در عرف کاخ دادگستری مرسوم بود، در تبصره ۲ ماده۱۱ پیش‌بینی شده است.
۴- تنگدستی اشخاص حقوقی و ورشکستگی تاجر
ماده ۱۵ قانون کنونی درمورد اشخاص حقوقی تصریح کرده است که «دادخواست اعسار از تجار و اشخاص حقوقی پذیرفته نمی‌شود. این اشخاص در صورتی که مدعی اعسار باشند باید رسیدگی به امر ورشکستگی خود را درخواست کنند» و چون تقدیم این قبیل دادخواست‌ها اغلب با انگیزه ایجاد تأخیر در اجرای حکم بوده و مشغله جدیدی برای محاکم ایجاد می‌کند، تبصره این ماده، چنین پیش‌بینی کرده است که «اگر دادخواست اعسار از سوی اشخاص حقوقی یا اشخاصی که تاجربودن آنها نزد دادگاه مسلم است طرح شود، دادگاه بدون اخطار به خواهان، قرار رد دادخواست وی را صادر می‌کند». باوجود این، این که دادخواست اعسار از تجار پذیرفته نمی‌شود، حکم جدیدی نیست اما اینکه اشخاص حقوقی هم نمی‌توانند دادخواست اعسار بدهند، سخن نو اما پردردسری است، چرا که به نظر می‌رسد مقنن درمورد اشخاص حقوقی با فرض بازرگانی بودن نوع، این حکم را پیش‌بینی کرده است، حال آن‌که بسیاری از اشخاص حقوقی، یا غیرانتفاعی یا عام‌المنفعه یا مؤسسات حقوقی هستند و با متن ماده ۱۵ نمی‌توانند دادخواست ورشکستگی بدهند و باید به روش اساسنامه یا به حکم دادگاه، منحل و تصفیه شوند. با این‌حال، این ماده از این جهت که مشخص می‌کند که دولت، شهرداری‌ها و سازمان‌ها نمی‌توانند دادخواست اعسار بدهند صحیح است.
به هر روی، اگر محکوم‌علیه تاجر باشد باید برای اثبات اعسار، دادخواست ورشکستگی بدهد که تابع قانون تجارت است. به‌موجب ماده ۴۱۵ این قانون، ورشکستگی تاجر به حکم محکمه بدایت در موارد ذیل اعلام می‌شود: الف) برحسب اظهار خود تاجر. ب) به‌موجب تقاضای یک یا چند نفر از طلبکارها. ج) برحسب تقاضای مدعی‌العموم بدایت. پس، از این جهت، طرح دعوای ورشکستگی، برخلاف اعسار، تابع ماده ۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی یا ماده ۱۳ قانون حاضر نیست و مطابق ماده ۴۱۳ قانون تجارت در محل اقامت بازرگان طرح می‌شود. به نظر می‌رسد اثرتقدیم دادخواست اعسار را می‌توان به دادخواست ورشکستگی نیز سرایت داد. به این ترتیب، تقدیم دادخواست مطابق و ظرف مهلت سی‌روزه مذکور در ماده ۳ قانون حاضر، تا زمان پذیرفته‌شدن دعوای ورشکستگی او یا جلب رضایت طلبکاران، به نظر، مانع حبس است.
۵– تقصیر در اعسار و آثار آن
تشبیه اعسار به ورشکستگی به تقصیر که در قانون تجارت پیش‌بینی شده، به‌وضوح در ماده ۱۷ قانون کنونی دیده می‌شود: «دادگاه رسیدگی‌کننده به اعسار، ضمن صدور حکم اعسار، شخصی را که با هدف فرار از پرداخت دین، مرتکب تقصیر شده است تا موجب اعسار وی گردد با توجه به میزان بدهی، نوع تقصیر، تعدد و تکرار آن به مدت شش ماه تا دو سال به یک یا چندمورد از محرومیت‌های زیر محکوم می‌کند …». باوجود این، مقنن به حکم بر محرومیت‌های معینی اکتفا کرده و دست به جرم‌انگاری نزده است. باید توجه کرد که حکم ماده ۱۷ مخصوص شخصی است که با هدف فرار از دین، دست به ارتکاب اعمالی زده که تقصیر در معسر شدن است. برای نمونه، شخص تعمداً با افراط و تفریط، مبادرت به قمار کرده یا این که اقدام به خریدوفروش پر زیان قابل پیش‌بینی کرده است یا در کاری سرمایه‌گذاری کرده که پیشاپیش، زیان در آن معلوم است و همۀ این کارها را برای این انجام داده که مدیون شود و نتواند دیون خود را بپردازد. بر اساس این ماده، دادگاه رسیدگی‌کننده به اعسار، ضمن صدور حکم به اعسار، شخصی را که با هدف فرار از پرداخت دین، مرتکب تقصیر شده است تا موجب اعسار وی گردد به محرومیت‌های این ماده محکوم می‌کند و این هدف فرار از دین، متفاوت از قصد فرار از اجرای حکم است (ماده ۱۶) و انگیزه فرار از دین (ماده ۲۱) که جرم مستقلی است درمورد ماده ۱۶می‌تواند موجب رفع اثر از حکم اعسار شود. ممنوعیت خروج از کشور که در ماده ۲۳ آمده، موقتی است و تا زمان اجرای رأی یا ثبوت اعسار محکوم‌علیه یا جلب رضایت محکوم‌له یا سپردن تأمین مناسب یا تحقق کفالت مطابق قانون مدنی، به قوت خود باقی است و با ممنوعیت موضوع ماده حاضر که نتیجه اعسار به تقصیر است متفاوت است. نقدی که بر این ماده وارد است این است که ماهیت محرومیت‌ها را معلوم نکرده است که آیا مجازات تبعی است یا محرومیت مدنی؟ چرا که به ممنوعیت از داشتن دسته‌چک و منع خروج از کشور و منع انجام برخی مشاغل در ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به‌عنوان مجازات تکمیلی و تبعی اشاره شده است که مدت آن نباید بیش از دو سال باشد. به نظر می‌رسد آنچه مسلم است این است که محرومیت‌های موضوع این ماده، مجازات تبعی نیست چون مقنن اساساً در این ماده به دنبال جرم‌انگاری عمل نبوده است.
۶- انتقال اموال با انگیزه فرار از دین
کیفیت و اثر فرار از دین، همواره در حقوق ایران، مسئله‌ای مهم و چالش‌برانگیز بوده است. ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، مصوب ۱۳۷۷ ناظر به همین موضوع بود و «قصد فرار از ادای دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم‌الاجرا و کلیه محکومیت‌های مالی» را جرم تلقی و مرتکب را به چهار ماه تا دو سال حبس تعزیری قابل محکومیت اعلام کرده بود. همچنین اگر انتقال‌گیرنده نیز با علم به موضوع، اقدام کرده باشد شریک جرم به شمار می‌آمد و در این صورت اگر مال در ملکیت او بود عین آن و الا قیمت یا مثل آن از اموال وی بابت تأدیه دین استیفا می‌شد. ماده ۲۱ قانون حاضر، «با انگیزه فرار از ادای دین» را موجب حبس تعزیری یاجزای نقدی درجه شش یا جزای نقدی معادل نصف محکوم‌به یا هر دو اعلام کرد و درمورد منتقل‌الیه نیز مقرر کرد اگر «با علم به موضوع اقدام کرده باشد در حکم شریک جرم است. در این صورت، عین آن مال و در صورت تلف یا انتقال، مثل یا قیمت آن از اموال انتقال‌گیرنده به‌عنوان جریمه اخذ و محکوم‌به از محل آن استیفا خواهد شد». توجه مقنن در این ماده به انگیزه به‌جای قصد فرار از دین می‌تواند ریشه در این تفکیک داشته باشد که مقصود از انگیزه در این ماده، همان جهت معامله است که باید مشروع باشد و نه انگیزه در حقوق کیفری. وانگهی، تأثیر قصد فرار از دین به معنای علم و عمد در انجام معامله، لزوماً منتهی به بی‌اعتباری معامله میان مدیون و منتقل‌الیه نمی‌شود درحالی‌که انگیزه به معنای جهت می‌تواند چنین پیامدی داشته باشد.
به‌موجب بند ۴ ماده ۱۹۰ و ماده ۲۱۷ قانون مدنی لازم نیست چنین جهتی در معامله ذکر شود اما اگر تصریح شود باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. پس اگر به قصد فرار از دین تصریح شده باشد معامله باطل است، که یکی از مصادیق علم و اطلاع منتقل‌الیه از موضوع است و باید عین یا مثل یا قمیت آن را مسترد کند. اما اگر به جهت در معامله تصریحی نشود، باز معامله به دلیل برخورد با قوانین آمره باطل است. پرواضح است که همچون گذشته، صوری بودن یا نبودن معامله، تأثیری در وصف کیفری انتقال به انگیزه فرار از دین نداشته باشد. شایسته تأکید است که بی‌اطلاعی منتقل‌الیه از موضوع به استناد اصل حسن‌نیت، مانع ابطال معامله نسبت به او می‌شود و خود محکوم‌علیه، ضامن مثل یا قیمت است (پیرامون اثر حسن‌نیت در این معامله، ن.ک: محسنی،۱۳۸۵ ب: ۲۳۷ –۲۰۵). به هر روی، خریدار یا منتقل‌الیه با حسن‌نیت، مسئولیتی اعم از مدنی و کیفری در مقابل محکوم‌له ندارد.
با وجود این، نقدهایی بر عملکرد مقنن در این ماده وارد است؛ نخست اینکه قید اخذ عین، مثل یا قیمت اموال از انتقال‌گیرنده به‌عنوان جریمه، با تسلیم یا پرداخت آن به محکوم‌به در این ماه هماهنگ به نظر نمی‌رسد چرا که اگر جریمه است چرا باید به محکوم‌له پرداخت شود. به نظر می‌رسد مقصود مقنن در اینجا، توجه به ید نامشروع منتقل‌الیه است و او باید بر اساس قاعده علی‌الید، مال را مسترد کند یا اگر عین آن وجود ندارد، مثل یا قیمتش را بدهد. همچنین نباید واژه جریمه را به معنای جزا و جریمه کیفری در نظر گرفت بلکه به نظر می‌رسد کیفر مدنی باشد که در حق محکوم‌له اجرا می‌شود و تأسیس جدیدی است. به‌علاوه، در اینکه معامله میان محکوم‌علیه ومنتقل‌الیه چه حکمی دارد، صحیح، باطل یا غیرنافذ یا غیر قابل استناد است، در این ماده حکمی دیده نمی‌شود و همچون گذشته، اختلاف‌نظرها باقی است (ن.ک:کاتوزیان،۱۳۷۹: ۲۷۱ –۲۶۰).
۷– دیدگاه‌های نوین درباره مستثنیات دین
مستثنیات دین که مبانی مذهبی، انسانی و جامعه‌شناسی محکمی دارد (برای مطالعه بیشتر،ن.ک: شاهحسینی، ۱۳۹۰؛ همچنین،محمدزاده، ۱۳۹۴: ۳۳۴–۳۳۲) یکی از پرکاربردترین عناوین حقوقی در دادگاه‌ها بود .از این رو از دیرباز این ضرورت احساس می‌شد که مصادیق آن به‌روز شود. تنوع قوانین و مقررات ناظر به آن نیز بر دشواری کار افزوده بود. برای نمونه، ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی، ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۶۱ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، هریک مصادیق متعددی را پیش‌بینی کرده بود که اغلب به دلیل فقدان اصل یکپارچگی آیین اجرا در حقوق ایران، موجب تنوع گرایش‌ها و رغبت‌ها در استفاده از هریک می‌شد. این نوع نگرش به آیین اجرا در حقوق فرانسه پذیرفته شده است. ماده ال ۱۱۱–۳ «کد آیین‌های مدنی اجرا» رأی داخلی و خارجی و گزارش اصلاحی و اسناد سردفتران وعناوین اجرایی اشخاص حقوقی عمومی را در ردیف هم دانسته و مطابق اصول و مقررات یک قانون اجرا می‌کند.
یکپارچگی آیین اجرا درمورد مصادیق مستثنیات دین هم قابل طرح است و به نظر می‌رسد مقنن کوشش کرده با آوردن قید «مستثنیات دین، صرفاً شامل موارد زیر است» در ابتدای ماده ۲۴ قانون کنونی به سمت این وحدت آیین اجرا حرکت کند. باوجود این، تأملات و انتقادهایی بر این ماده درباره مصادیق مستثنیات دین قابل طرح است. نخست آن که مقنن، منزل مسکونی در شأن محکوم‌علیه در حالت اعسار را در نظر گرفته و به نیاز افراد تحت تکفل او در آن توجهی نکرده است که موجب محدودشدن مفهوم منزل مسکونی نسبت به قوانین سابق شده که واجد ایراد است، چرا که اگر فقط معیار، شأن محکوم‌علیه باشد، بدیهی است که شأن محکوم‌علیه به‌تنهایی ممکن است زندگی در یک منزل ۲۵ مترمربعی را اجازه بدهد درحالی‌که برای زندگی خانوادگی همان محکوم‌علیه، به حداقل یک ساختمان ۷۰ مترمربعی نیاز داشته باشد. همچنین، شأن مدیون در حالت اعسار و نه در حالت عادی، موجب فشار بیشتر به محکوم‌علیه می‌شود. توضیح اینکه یک سرپناه برای شخص در حالت نداری و تنگدستی کافی است، حال آن که همین شخص در حالت عادی ممکن است با توجه به رفت‌وآمد میهمانان و خانواده به منزل بهتری نیاز داشته باشد. به نظر می‌رسد علی‌رغم حذف افراد تحت تکفل، باز این امر، تأثیر قطعی در تشخیص شأن مدیون در حالت اعسار داشته باشد.
حذف وسیله نقلیۀ مورد نیاز و متناسب با شأن از میان مصادیق مستثنیات دین، مسئله دیگری استکه در این ماده به آن توجه شده است. به نظر می‌رسد که مبنای این حذف، انگیزه گسترش استفاده از حملونقل عمومی و کاهش رفت‌وآمدهای غیرضروری شهری و آلودگی هوا بوده است.
با این حال، خودرو را می‌توان وسیله و ابزار کار دانست و اگر چنین باشد باز از مستثنیات دین است. مقوله تلفن مورد نیاز مدیون، اعم از تلفن ثابت و همراه که در قوانین سابق، مسکوت مانده بود دراین قانون پیش‌بینی شد. امروز با رقابتی‌شدن عرضه تلفن همراه، قیمت آن به‌درستی کاهش یافته و به‌واقع ارزش مالی چندانی، جز درمورد شماره‌های رند، ندارد و ارزش معنوی شناخته‌شده‌بودن شماره آن نزد دیگران، بیشتر از ارزش مادی آن است. وانگهی نباید اجرای دادگستری را درگیر توقیف و فروش اموال کم‌ارزش کرد و کسی حاضر نیست تلفن همراه مدیونی را بخرد و سال‌ها به تماس‌های اشتباهی دیگران که با مالک قبلی کار دارند پاسخ بدهد. از این جهت اگر تلفن، مورد نیاز مدیون باشد که در اینجا مفهوم نیاز لزوماً مالی نیست، از مستثنیات دین است. مبنای مستثنیات دین بودن تلفن، برخلاف سایر موارد که می‌تواند حق حیات و حقوق بشر باشد، چنین نیست و بیشتر بی ارزشیِ مادی شماره‌های مستعمل و پرارزشیِ معنوی آن از جهت تماس و شناخته‌شدن است. پیش‌بینی مبلغ پرداخت‌شده ضمن عقد اجاره که به ودیعه و رهن معروف است نوآوری است که بیگمان متکی بر برخی فتاوی معتبر است. با این حال، معلوم نیست که این مبلغ نیز باید با توجه به بند (الف) این ماده تفسیر و گفته شود که این مبلغ نیز باید متناسب با شأن محکوم‌علیه در حالت اعسارش باشد یا خیر. به نظر می‌رسد با توجه به تفاوت ارزش و نوع مال در بند (الف) و (ز)، نباید مبلغ موضوع بند (ز) را بامال موضوع بند (الف) مقایسه کرد. همچنین این ابهام با توجه به کلی‌بودن عبارات این بند، درباره مبلغی که مستأجر یک مغازه تجاری به موجر می‌پردازد نیز وجود دارد و معلوم نیست این مبلغ، مشمول این حکم است یا خیر؟ به نظر می‌رسد مقنن در به‌کاربردن عبارات کلی قاصد بوده و هدفش حمایت از اجاره‌های بازرگانی نیز باشد چرا که از بین‌بردن این مبلغ و تسلیم آن به محکوم‌له می‌تواند موجب بیکاری محکوم‌علیه و درنتیجه، سلب وسیله کسب درآمد شود که مؤثر در حق محکوم‌لهم هست. توجه به امکان بروز تزاحم میان عسروحرج مدیون و دائن از دیگر نوآوری‌های قانون کنونی است که به نظر، تشخیص آن با قاضی است و دادگاه می‌تواند به کارشناس برای برآورد مبلغ اجاره همان محل و احراز عرف برابری اجاره‌بها و ودیعه مراجعه کند و با توجه به درآمد مدیون تصمیم بگیرد.
به‌موجب تبصره ۲ ماده ۲۴ اگر مالی مستثنیات دین باشد و به هر دلیل، تبدیل به مال دیگری شود از حالت مستثنیات دین خارج می‌شود مگر اینکه محرز شود مدیون، قصد تهیه مالی مشابه مال نخستین دارد که در این صورت، هم وجه آن و هم خود مالِ خریداری شده از مستثنیات دین است. قانونگذار، این دیدگاه را درباره تبدیل مال مستثنیات دین به مال دیگر به قصد تهیه مستثنیات دین پذیرفته اما اداره کل حقوقی قوه قضائیه، این دیدگاه را درمورد تخریب ملک مشمول مستثنیات دین برای ساخت‌وساز نیز پذیرفته است: «چنانچه محکوم‌علیه (مدیون) مسکنی را که جزء مستثنیات دین است به‌منظور بازسازی تخریب نماید، این امر موجب خروج مسکن مزبور(که در وضعیت فعلی تبدیل به زمین مسطح شده) از دائره مستثنیات دین نمی‌گردد».
۸– قلمرو موضوعی و حقوق انتقالی
اینکه قانون کنونی از جهت موضوعی و حقوق انتقالی چه گستره‌ای را دربرمی‌گیرد آخرین مطلبی است که در اینجا بررسی می‌شود. ماده ۲۷ این قانون، مقررات این قانون را درمورد گزارش‌های اصلاحی مراجع قضایی و آرای مدنی سایر مراجعی که به‌موجب قانون، اجرای آنها بر عهده اجرای احکام مدنی دادگستری است و همچنین آرای مدنی تعزیرات حکومتی را تابع خود دانسته است. این پرسش مطرح می‌شود که آیا گزارش اصلاحی شورای حل اختلاف هم(و نه قاضی شورا) از مقررات این قانون استفاده می‌کند یا خیر؟ وجه تردید، در مرجع قضایی دانستن یا ندانستنِ این شوراست.(ن.ک: محسنی،۱۳۷۹: ۱۱۸). رأی شعبه ۲۵ دیوان عالی کشور در این‌باره خواندنی است: «قانون شورای حل اختلاف، مصوب ۱۳۸۷ رسیدگی به یک سلسله دعاوی حقوقی و کیفری را تحت شرایط خاص در صلاحیت این شورا قرار داده است و ماده ۸ به بعد این قانون، قواعد مربوط به صلاحیت و حل اختلاف در آن را برشمرده است. با این ترتیب، نمی‌توان شورای حل اختلاف را علی‌الاطلاق، مرج عقضایی یا غیرقضایی تلقی کرد». (دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۸۵۰۰۳۰۳ به نقل از مجموعه آرای قضایی دیوان عالی کشور(حقوقی -کیفری)، ۱۳۹۲: ۹، ش. ۱۰). به هر روی، ماده ۳۰ قانون شوراهای حل اختلاف، مصوب ۱۳۹۴ ابهام را برطرف کرد و امکان اعمال ماده ۳ قانون نحوه اجرا را بر رأی قاضی شورا پذیرفت و نه گزارش اصلاحی شورا.
همچنین اجرای رأی داوری داخلی و بین‌المللی تحت شرایطی با دادگاه است و پرسش این است که آیا این قانون درمورد اجرای این آرا نیز اعمال می‌شود؟ مقنن در این ماده از واژه آرای مدنی استفاده کرده است و اگر رأی داور را بتوان رأی مدنی به معنای آیین دادرسی مدنی آن دانست، پاسخ مثبت خواهد بود. همچنین اگر داور، مرجعی همانند مرجع قضایی دانسته شود، پاسخ همین خواهد بود. در این‌باره به نظر می‌رسد در اینکه داور نیز مرجع قضایی است، بدان سان که در جای دیگری تحلیل شد.(محسنی،۱۳۹۱: ۱۲۲ –۹۹)، از دید نگارنده، گفتگویی نباشد؛ داور نیز مرجع قضایی است چون عملش صورت و ماهیت اعمال قضایی را دارد با این تفاوت که مبنای مرجع قضایی دولتی، اصل تفکیک قوا و اصل امکان اعمال قدرت قضایی است که به‌طور غیرمستقیم نشأت گرفته از اراده ملت است ولی در مورد داور، مبنا به‌طور مستقیم، ارادی است و آن توافق طرفین اختلاف است. همچنین رأی داور نیز همچون رأی مرجع قضایی دولتی، دارای اعتبار امر قضاوت‌شده است، با این تفاوت که در اولی اعتبار به حکم قانون باقی است و در دومی به اعتبار توافق طرفین. اما اینکه بتوان رأی داوری را رأی مدنیِ موضوع قانون آیین دادرسی مدنی دانست اندکی محل بحث است. اگر به موضوع رسیدگی داور توجه شود، موضوع داوری، امور حقوقی یا مدنی است. پس از جهت وصفی، رأی داوری نیز رأی مدنی است. اما اگر گفته شود رأی مدنی در مقابل رأی کیفری و اداری قرار می‌گیرد، این رأی چنین ویژگی‌ای ندارد و پاسخ منفی است. بنابراین، از آن‌جا که مقنن، معیار را رأی مدنی و مرجع بودن نهاده و درمورد رأی داوری، یکی از این دو معیار مفقود است یا اینکه دست‌کم درمورد یکی از آنها اختلاف‌نظر هست، نمی‌توان رأی داوری را مشمول قانون حاضر دانست.
ماده ۲۹ قانون کنونی، صریحاً قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ و قانون اعسار، مصوب ۲۰/۹/۱۳۱۳ و ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب درامور مدنی، مصوب ۲۱/۱/۱۳۷۹ را نسخ کرده است بی آن‌که درباره گستره این نسخ، حکمی مقرر کرده باشد. این‌جاست که مسئله توقیف تألیفات و تصنیفات موضوع ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی مطرح می‌شود که آیا این اقلام هم‌چنان جزو مستثنیات دین هست؟ در این‌باره به نظر می‌رسد با توجه به عدم تصریح مقنن به نسخ ماده ۶۵ فوق، باید قائل به بقای ممنوعیت توقیف این مصادیق شد. از سوی دیگر، نسخ قانون اعسار ۱۳۱۳ به‌طور کلی موجب بروز اختلاف‌نظر درباره بقا یا بلاموضوع‌شدن رأی وحدت رویه شماره ۷۲۳ مورخ ۲۷/۱۰/۱۳۹۰ هیئت عمومی دیوان عالی کشور شده است که ادعای اعسار و تقسیط از پرداخت وجه سند لازم‌الاجرای ثبتی را در صلاحیت دادگاه دانسته است. ممکن است به استناد نسخ کلی قانون اعسار قائل بر این شد که در حال حاضر، امکان اثبات اعسار در مقابل سند لازم‌الاجرای ثبتی وجود ندارد، چرا که قانون اعسار به‌طور کلی به‌موجب قانون حاضر نسخ شده و در قانون آیین دادرسی مدنی نیز سخنی از امکان اثبات اعسار در مقابل اینگونه اسناد به میان نیامده است. وانگهی در قانون حاضر، تنها مفاد ماده ۱۹ نسبت به اینگونه اسناد قابل‌اعمال اعلام شده و نه تمام مقررات آن و متعهد یک سند، تعهد خود را در سند پذیرفته وباید به هر روی در صدد اجرای آن برآید. در مقابل می‌توان گفت که باوجود احکام کلی درباره امکان ادعای اعسار در نظام حقوقی ایران، مانند آیه ۲۸۰ سوره بقره و ماده ۲۷۷ قانون مدنی، دادخواهی از دادگستری برای اثبات اعسار در برابر چنین اسنادی، قانونی و مجاز است. وانگهی، رأی درباره اصل حق تقسیط وجه سند، لازم‌الاجرا نیست بلکه درمورد شیوه آن است که باید دفعتاً واحده باشد. در این موارد، دادگاه می‌تواند به استناد ماده ۲۷۷ قانون مدنی وارد رسیدگی شده و رأی مقتضی بدهد. ماده ۱ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی، مصوب ۲۷ شهریور ماه ۱۳۲۲ مقرر می‌دارد:«هرکس دستور اجرای اسناد رسمی را مخالف با مفاد سند یامخالف قانون دانسته یا از جهت دیگری شکایت از اجرای سند رسمی داشته باشد، می‌تواند به‌ترتیب مقرر در آیین دادرسی اقامه دعوا نماید». استاد کاتوزیان با استناد به این ماده، به شایستگی توصیه کرده‌اند که رویه قضایی می‌تواند عبارت «شکایت از جهت دیگر» در این ماده را شامل درخواست اعطای مهلت عادله نیز بداند. (کاتوزیان،۱۳۷۴: ۱۵۰ –۱۴۹). در این قانون، درباره تعارض قوانین در زمان یا حقوق انتقالی نیز حکمی پیش‌بینی نشده است.
قاعده عمومی مذکور در ماده ۴ قانون مدنی، عطف به گذشته‌نشدن قوانین و ایجاد اثر برای آینده است که حتی عده‌ای مبنای آن را نظریه حق مکتسب هم دانسته‌اند.(برای دیدن نظرات مختلف، ن.ک: کاتوزیان،۱۳۶۹: ۱۰ به بعد). اصل اجرای فوری قانون، چهره دیگر اثر قانون نسبت به آینده است که درمورد اجرای آن در قوانین ماهوی و شکلی تفاوتی نیست. باوجود این، در آیین دادرسی میان پدیده‌های در جریان و مختومه باید تفاوت قائل شد و گفت اگر پدیده‌ای در جریان باشد، تابع قانون جدید است.(ماده ۹ قانون آیین دادرسی مدنی). درباره قانون ناظر به عملیات اجرایی رأی، اختلاف هست. عده‌ای قانون زمان عملیات اجرا را حاکم می‌دانند و برخی قانون زمان ایجاد حق را. نظر استاد این است که:«باید دانست که چگونگی تضمین حق و راه‌های اجرای حکم از اموری است که به دولت ارتباط دارد و اشخاص حق ندارند خارج از حدود قوانین در این باره تصمیم بگیرند. بنابراین، قانونی که شیوه اجرای حکم و اختیار طلبکار را معین می‌کند، خواه شدیدتر یا خفیف‌تر از گذشته باشد، بر تمام عملیات اجرایی آینده حکومت دارد و اثر فوری آن، شامل کارهای ناتمام اجرایی نیز می‌گردد».(کاتوزیان،۱۳۶۹: ۲۳۲). بر این بنیاد، قانون کنونی نحوه اجرای محکومیت‌های مالی نیز قانونی شکلی و از لواحق قانون اجرای احکام مدنی وآیین اجرای محکومیت‌های مالی است. از این‌رو همچون قاعده آیین دادرسی درباره پدیده‌های در جریان، فوراً اعمال می‌شود و بر پدیده‌های مختومه اثری ندارد. اما به نظر می‌رسد مقصود از درجریان و مختومه بودن پرونده‌های اجرایی با مفهوم آن در پرونده‌های دادرسی اندکی متفاوت است. از این رو اگر مالی توقیف شود، پرونده اجرایی مختومه نشده بلکه هنگامی ختم عملیات اجرایی اعلام می‌شود که محکوم‌به، وصول و پس از استیفای هزینه‌های اجرایی، به محکوم‌له تسلیم شود. پس اگر مالی توقیف و در جریان مزایده باشد یا ودیعه‌ای توقیف و هنوز مهلت اجاره سر نرسیده باشد تا موجر آن را به دادگاه تسلیم کند، عملیات اجرایی خاتمه نیافته و پرونده تابع قانون کنونی است. این استدلالی بود که با توجه به قواعد عمومی قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی انجام شد اما اگر به قانون اجرای احکام مدنی مراجعه شود درباره حقوق انتقالی، ماده ۱۶۷ قابل استناد است که راه دیگری را پیموده است. در این قانون گرچه همچون توضیح بالا، ملاک تشخیص تعارض قوانین در زمان و حقوق انتقالی، درجریان بودن یا نبودن اجراست و به قانون زمان منشأ حق یا زمان صدور اجرائیه توجهی نشده، اما تأکید شده که آن مقدار از اقدامات اجرایی که مطابق قانون سابق به عمل آمده، معتبر است. بدین معنا اگر مالی قبلاً با توجه به افراد تحت تکفل شخص از مستثنیات دین اعلام شده باشد که اینک این قید در بند (الف) ماده۲۴ دیده نمی‌شود، باید قائل به این سخن بود که تضییقات قانون کنونی درمورد مصداق منزل مسکونی در حالت اعسار محکوم‌علیه، موجب تغییر در وضعیت آن نمی‌شود و این مقدار از اقدامات اجرایی معتبر است.
نتیجه
قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، بیگمان یکی از قوانینی است که در نحوه رضایت و گزینش تعهدات متعاملین و دادخواهان در جامعه تأثیر دارد. مردم همواره نیم‌نگاهی به تضمینات قانونی دیون و تعهدات خود در آینده دارند و با توجه به این وثائق قانونی، دست به معاملات، تجارت و ارتباطات حقوقی می‌زنند یا اینکه راه و آیینی را برای دادخواهی برمی‌گزینند. قانون کنونی دارای نوآوری‌های خوبی است که ازجمله می‌توان به نظام شناسایی اموال، تغییر بار اثبات اعسار، تعیین تکلیف نحوه تقسیط دیون، اعسار به تقصیر، بازتعریف مصادیق مستثنیات دین با توجه به نیازهای روز، توجه به حسن نیت محکوم‌علیه در دعوای اعسار و توجه به سوءنیت او در این کار و بسیاری امور دیگر اشاره کرد. باوجود این، نارسایی‌هایی هم در این قانون وجود دارد، مانند مستثنیات دین، حقوق انتقالی، شمول مقررات بر آرای داوری، نحوه درخواست ورشکستگی و عدم پذیرش دادخواست اعسار از اشخاص حقوقی و بسیاری موارد دیگر که مطالعه شد. قانون حاضر، در مجموع نسبت به قوانین گذشته و کنونی توانسته است معیارهای بیشتری را برای تحقق اجرای مؤثر رأی فراهم کند. برای نمونه، این قانون، دست‌کم در امور مالی، تا حدی از وابستگی شدید اجرای احکام مدنی به ابتکار عمل خصوصی اصحاب دعوا کاسته و کوشش کرده است امکانات و تسهیلات بهتری را برای دادبردگان درمقابل دادباختگانی که همواره برای مخفی کردن اموال خود اقدام می‌کنند فراهم کند. وضع این قانون برای رسیدن به ضوابط اجرای مؤثر رأی، یک گام به جلو است. بااین حال، ابهام برانگیز بودن بسیاری از مواد و سخت و دشواربودن جمع مواد آن با سایر قوانین، موجب هدررفتن نیرو و توان اصحاب دعاوی، وکلا و قضات می‌شود و امید متعاملین در جامعه را نسبت به قانون حاکم بر آیین اجرای تعهدات خود در آینده متأثر می‌کند.
* دانشیار حقوق خصوصی دانشگاه تهران
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره پانزدهم، تابستان ۱۳۹۵
