پاسخ به ابهامات مربوط به دو پرسش حقوق تجارت آزمون وکالت ۱۳۹۵ توسط استاد فرشید فرحناکیان
استاد فرشید فرحناکیان :
پاسخ به ابهامات مربوط به دو پرسش حقوق تجارت آزمون وکالت ۱۳۹۵
پایگاه خبری اختبار – استاد فرشید فرحناکیان مدرس و مولف کتب حقوقی در گفتگو با پایگاه خبری اختبار به ابهامات مربوط به دو پرسش حقوق تجارت آزمون وکالت ۱۳۹۵ پاسخ گفتند.
در ادامه مشروح مطلب استاد فرشید فرحناکیان را می خوانید :
در پرسش شماره ۴۱ آزمون وکالت ۱۳۹۵ آمده است که:
کدام مورد در خصوص خرید لوازم خانگی توسط تاجر برای جهیزیه دختر خود از مغازه خرده فروشی، صحیح است؟
۱ ) به هیچ وجه تجاری نیست.
۲ ) چنانچه ثمن از صندوق تجارتخانه پرداخت شود، مشمول عمل تجاری است.
۳ ) در صورتی که فروشنده تاجر باشد، عمل تجاری است.
۴ ) عمل تجاری محسوب می‌شود.
به موجب ماده ۳ قانون تجارت:
"معاملات ذیل به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از آنها تجارتی محسوب می‌شود:
۱ ) کلیه معاملات بین تجار و کسبه و صرافان و بانکها.
۲ ) کلیه معاملاتی که تاجر یا غیر تاجر برای حوائج تجارتی خود می‌نماید.
۳ ) کلیه معاملاتی که اجزاء یا خدمه یا شاگرد تاجر برای امور تجارتی ارباب خود می‌نماید.
۴ ) کلیه معاملات شرکتهای تجارتی."
عدم تصریح به "حوایج تجارتی" یا " امور تجارتی" در بند (۱) ماده ۳ قانون تجارت بر خلاف بندهای (۲) و (۳) این ماده اختلاف نظر ایجاد کرده است.
گروهی معاملات موضوع بند (۱) ماده ۳ را نیز؛ همانند بندهای (۲) و (۳) این ماده، برای تجارتی تبعی محسوب شدن مقید به "حوایج تجارتی" یا " امور تجارتی" می دانند؛ در این صورت گزینه ۱ صحیح است؛ زیرا خرید لوازم خانگی توسط تاجر برای "حوایج غیرتجارتی" یا " امور غیرتجارتی" و تهیه جهیزیه بوده است.
گروهی با استناد به ظاهر ماده، معاملات موضوع بند (۱) ماده ۳ را؛ برخلاف بندهای (۲) و (۳) این ماده، برای تجارتی تبعی محسوب شدن مقید به "حوایج تجارتی" یا " امور تجارتی" نمی دانند؛ در این صورت گزینه ۳ و ۴ صحیح است؛ زیرا در گزینه ۳ به "فروشنده تاجر" و در گزینه ۴ با ارجاع به متن پرسش به مصداق "فروشنده تاجر" یعنی "مغازه خرده فروشی"؛ بدون تصریح به ضرورت احراز حوایج طرفین معامله، اشاره می گردد.
النهایه:
به نظر می رسد گزینه ۱ منظور طراح پرسش بوده است؛ زیرا در غیر این صورت دو گزینه ۳ و ۴ بر طبق نظر مخالف صحیح است.
در پرسش شماره ۴۲ آزمون وکالت ۱۳۹۵ آمده است که:
متصدی حمل و نقل، کار حمل را به دیگری واگذار نموده است. در صورت بروز حوادث، کدام مورد صحیح است؟
۱ ) با متصدی بعدی، متضامناً مسئول است.
۲ ) شخصاً مسئول بوده و حق رجوع وی به متصدی بعدی محفوظ است.
۳ ) هیچ مسئولیتی نداشته و متصدی بعدی، مسئولیت مستقیم دارد.
۴ ) شخصاً مسئول بوده و نمی‌تواند به متصدی بعدی رجوع کند.
به موجب ماده ۳۸۸ قانون تجارت:
"متصدی حمل و نقل مسئول حوادث و تقصیراتی است که در مدت حمل و نقل واقع شده اعم از اینکه خود مباشرت به حمل و نقل‌کرده و یا حمل و نقل‌کننده دیگری را مأمور کرده باشد. بدیهی است که در صورت اخیر حق رجوع او به متصدی حمل و نقلی که از جانب او مأمور‌شده محفوظ است."
مع الوصف:
گزینه ۲ به موجب تصریح ماده ۳۸۸ قانون تجارت صحیح است؛
البته:
به موجب رای وحدت رویه ۲۹ – ۱۳۶۳/۸/۲۸ هیات عمومی دیوان عالی کشور:
"در صورتی که بر دادگاه معلوم و محرز شود که نماینده تجارتی متصدی حمل و نقل دارای اختیارات و تعهداتی بوده که او را مسئول نموده، می تواند طرف دعوای مطالبه خسارت قرار گیرد."
باید در نظر داشت اگرچه:
نماینده متصدی حمل و نقل نیز در برابر زیان دیده مسئول است؛
ولی:
اجتماع این امکان حق رجوع زیان دیده به "نماینده متصدی حمل و نقل" از باب "تقصیر"، با امکان حق رجوع زیان دیده به "متصدی حمل و نقل" از باب "مسئولیت ناشی از فعل غیر"، "مسئولیت تضامنی" که نیاز به تصریح قانونی یا قراردادی دارد، تلقی نمی شود.
از طرف دیگر:
چنانچه خسارت به زیان دیده از اجتماع تقصیرات متصدی حمل و نقل و نماینده او حادث شده باشد:
به جهت "تعهد به نتیجه" بودن مسئولیت مقرر در ماده ۳۸۶ قانون تجارت، متصدی حمل و نقل نسبت به جبران کل خسارت ناشی از تقصیرات خود و نماینده اش مسئولیت خواهد داشت؛
ولی نماینده متصدی حمل و نقل با اعمال قواعد عام مندرج در مواد ۵۱۶ و ۶۳۱ قانون مدنی همچنان "تعهد به وسیله" خواهد داشت و صرفا" نسبت به جبران خسارت ناشی از تقصیر خود مسئولیت خواهد داشت.
این تعیین حدود مسئولیت نماینده متصدی حمل و نقل برای جبران خسارت در تمام این موارد، دقیقا" بر خلاف وصف تضامنی بودن مسئولیت او با متصدی حمل و نقل و دلالت قطعی بر "انفرادی" بودن مسئولیت او در برابر زیان دیده دارد. فقط همین…
دیگه اشتباه زدید نمیخواید قبول کنید بحث دیگست!اونقدر اعتراض کنید حذف بشه واسه اونا که درست زدن درصدشون بیاد پایین
کتاب قانون تجارت در نظم حقوق کنونی استاد فرحناکیان ذیل ماده ۳۸۸ در حاشیه ۱ و ۲ دقیقا به همین ابهام پاسخ داده شده لطفا بخونیدش
اگه درست اونی باشه که شما زدی پس با اعتراض تغییری نمیکنه نگران نباش شما
ان شاء الله که همینطوره :)
ان شاء الله همینیه که شما میگی :)
من موندم این سوالا به کدوم درد ما میخوره این مواد ۱ تا ۵ ماده قانون تجارت بعد این همه سال گفته شدن توسط اساتید بازم معلوم نیست چی هستن ، انصافا روند جذب قضاوت خیلی کاربردی تره وکالت شده بازی با الفاظ و تست هوش این همه داوطلبو خسته میکنید 1
لطفا در مورد سوال۵۹ تجارت از ایشان سوال شود
دکتر کلید میاد بعد میبینیم با هم که تضامنیه
سال ۸۴ همین تست اومده وجواب همونیه که استاد فرمودن. تضامنی صحیح نیست.
خواهیم دید!!!!!
با سلام
البته که این اختلاف نظرات همیشه وجود دارد. ولی عین سوال ۴۲سال۸۴نیز سوال ۹۹ازمون وکالت بوده که در آن سال نیز مطابق گزینه ۲پاسخ اعلام گردیده.
استاد اما طبق نظر آقای علی فلاح نویسنده کتاب موسسه دور اندیشان( حقوق تجارت در نظم تطبیقی) صفحه ۲۵مرقوم فرموده اند
……………هم متصدی وهم راننده مسول کل خسارت است .یعنی به شکل ذیل مسولیت تضامنی دارند.
یا شرح تست ۱۱۳ کتاب آقای دکتر قربانی لاچوانی نوشته صاحب مال التجاره به هر کدام یا هردو مجتمعا حق رجوع دارد
تست ۱۱۵ حق رجوع به هردو در عرض یکدیگر را صحیح اعلام نموده که بنظر میرسد مسولیت تضامنی صحیح باشد
دوستان ماده ۳۸۸ گفته که متصدی حمل نقل چه به مباشرت و چه به وسیله دیگری حمل و نقل را انجام دهد مسئول است و اگر جبران کند میتواند به حمل کننده رجوع کند در اینجا به هیچ وجه نگفته که زیان دیده نمی تواند به طور مستقیم حمل کننده رجوع نکند فقط گفته متصدی مسئول است . پس هر دو مسئولیت دارند اولی از باب قرارداد دومی از باب تلف.
حالا اگه زیان دیده از متصدی خسارت بگیره اونم میتونه خسارتش از حمل کننده بگیره ولی اگه مستقیم از حمل کننده از باب تلف بگیره که دیگه هیچی.
طبق
نظر
غالب
تضامنی
درسته
فروشنده ذاتا تاجر هست در صورتی که تاجر باشد اضافه و بی معنی هست
مثل همبشه عاااااااااااااااللللللی
با این تفاسیر ۱۰۰ شدم
لطفا درصدهات رو بعد از اعلام نتایج همینجا بنویس
مرسی
مطمین باش
خسته نباشید اقای فرحناکیان کاش اینوهم میگفتید که بلاخره اجازه ی انتشار اوراق مشارکت باچه نهادیست( بانک مرکزی) یا( سازمان بورس)
سلام دکتر
مسولیت تضامنی رو بد متوجه شدید
مسولیت تضامنی یعنی یک نفر در ان واحد بتواند به دو نفر یا بیشتررجوع کند
از باب قرارداد که به متصدی اول حق رجوع دارد
از باب اتلاف و تسبیب هم به متصدی دوم
با تشکر
با سلام خدمت استاد محترم
طبق تحلیل جنابعالی که از ظاهر ماده برداشت شده است در اینصورت فقط صاحب کالا حق رجوع به متصدی حمل و نقل که بلاواسطه کالا به وی سپرده شده است را دارد و این متصدی است که حق رجوع به متصدی دوم یا راننده حامل بار را دارد که این نظر بر خلاف اصول حقوقی می باشد.
قابل ذکر است بر طبق اصول حقوقی صاحب کالا حق رجوع به هر یک از متصدی حمل و نقل و راننده را ابتدا به ساکن دارد یعنی به انتخاب صاحب کالا وی می تواند به هر یک که بخواهد رجوع کند وخسارت وارده به خود را دریافت نماید و نمی توان با استناد به ظاهر یک ماده حق طبیعی و قانونی شخصی را از وی سلب نمود
حال چنانچه نماینده(راننده) مسوول تلف باشد و جبران خسارت نماید در چنین فرضی وی هیچ گاه و بر طبق هیچ قانون و قاعده ای حق مراجعه به متصدی را ندارد زیرا وی از باب مسوولیت مدنی تلف مال غیر خسارت را پرداخت نموده است
النهایه می توان گفت متصدی و راننده هر دو در برابر صاحب کالا مسوول خسارت وارده می باشند البته باید توجه کرد که مسوولیت هریک دارای مبانی متفاوت می باشد .
حال شما بفرمایید به این نوع مسوولیت دو شخص در برابر یک نفر جهت جبران خسارت با تفاسیر فوق در نظام حقوقی ما چه عنوانی می توان بر ان نهاد.
البته این فقط نظر شخصی اینجانب می باشد که در حدی نیستم که بخواهم با دانش استاد ان را مقایسه نمایم لذا استدعا دارم در صورتیکه استدلال فوق از نظر جنابعالی دارای اشکالات ماهوی است نسبت به رفع جهل از بنده در چند سطری بنده را مورد لطف خکد قرار دهید.
باتشکر. عضوی کوچک از خانواده حقوقی ایران زمین
نظرات استادصحیح است اما ازمون که نص محورمیباشدگزینه سه میتونه صحیح باشه طبق روال سال های گذشته که محورقانون بوده ومطلقامعامله تجارراتجاری دانسته.اگرهم ماده ۵قانون تجارت اصل رابرتجاری بودن معامله دانسته مگرخلافش ثابت شوددرموردبنددوم ماده ۳قانون تجارت که مقید می باشد.اگرمنظورماده ۵ درموردبنداول قانون تجارت بودلزومی نداشت قانون گذاربنداول ماده۳ به صورت مطلق بیاورد وقانون گذارمی توانست بنداول رومثل بنددوم مقیدبه حوائج تجارتی بداند.پس دراین صورت مطلق اوردن معاملات بین تجارقطعابی دلیل نیست وبایدبابنددوم ان قائل به تفکیک باشیم
ماده ی پنج تجارت معاملات ذاتا تجاری و تبعا تجاری رو باهم تخصیص زده اصن جای بحث نیس ک تجاری نیست دیگه ! گزینه ی سوم اصن گفته اگر خرده فروش را تاجر حساب کنیم خب اصن خرده فروش تاجر هست اگر نداره ک فقط دفتر نداره !