نظریه های مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه – روزنامه رسمی ۱۳۹۳/۱۰/۲۳

نظریه های مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه

منتشر شده در روزنامه رسمی مورخ ۲۳ دی ۱۳۹۳

به همراه مواد قانونی مرتبط با هر نظریه مشورتی

تنظیم: سیاوش هوشیار

متن کامل قوانین را در قسمت مجموعه قوانین سایت اختبار می توانید پیدا کنید

بخش ویژۀ نظریات مشورتی را در این قسمت پیگیری کنید

شماره پرونده ۸۸۴ ـ ۱/۱۸۶ ـ ۹۳

سؤال

احتراماً، آیا ماده ۱۲۳ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ در مورد جرم محال شامل هر دو حالت آن می­ شود یعنی:

۱ـ ارتکاب اعمال مجرمانه تا انتها مانند تیراندازی به شخصی که قبلاً فوت کرده

۲ـ شروع به ارتکاب جرم محال یعنی شروع به تیراندازی به شخصی که قبلاً فوت کرده است.

نظریه شماره ۱۳۶۸/۹۳/۷ ـ ۱۱/۶/۱۳۹۳

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

۱ـ مقنـن طبق تبصـره ماده ۱۲۲ قانون مجـازات اسـلامی ۱۳۹۲ در جرم محال اقدامات انجام شده برای ارتکاب جرم محال را در حکم شروع به جرم دانسته است.

۲ـ در بند ۲ [سوال] در قانون مجازاتی تعیین نشده، لذا صرف شروع به انجام عملیات مادی برای ارتکاب جرم محال کافی نبوده و عملیات مادی جرم (محال) می‌باید به صورت کامل انجام شده باشد تا عمل مرتکب، مشمول تبصره ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ گردد.

مواد قانونی مرتبط :

ماده ۱۲۲ قانون مجـازات اسـلامی مصوب ۱۳۹۲ :

هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید، لکن به واسطه عامل خارج از اراده او قصدش معلق بماند، به شرح زیر مجازات می شود:
الف- در جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دائم یا حبس تعزیری درجه یک تا سه است به حبس تعزیری درجه چهار
ب – در جرائمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه چهار است به حبس تعزیری درجه پنج
پ – در جرائمی که مجازات قانونی آنها شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه پنج است به حبس تعزیری یا شلاق یا جزای نقدی درجه شش
تبصره- هرگاه رفتار ارتکابی، ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته، لکن به جهات مادی که مرتکب از آنها بی اطلاع بوده وقوع جرم غیرممکن باشد، اقدام انجام شده در حکم شروع به جرم است.

٭٭٭٭٭

شماره پرونده ۹۷۰ ـ ۵۹ ـ ۹۳

سؤال

چنانچه شخصی مالکیت منافع سرقفلی یا حق کسب و پیشه یک باب مغازه را از مالک به صورت عادی خریداری نماید، لیکن مالک مغازه­ های متعددی از جمله مغازه موضوع فروش سرقفلی را در اختیار داشته که هنوز سند تفکیکی برای آنها به صورت جـداگانه و مفـروزی صادر نشده است، آیا در فرض مذکور مالک منافع یک باب مغازه می­ تواند دعوای تفکیک و الزام به تنظیم سند رسمی اجاره نامه نسبت به یک باب مغازه را به طرفیت مالک مطرح نماید؟

نظریه شماره ۱۳۴۳/۹۳/۷ ـ ۹/۶/۱۳۹۳

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

نظر به اینکه مستأجر منافع عین مشخص با متراژ و سایر اوصاف مشخص را با علم به مشاع بودن آن با پرداخت سرقفلی خریداری نموده، تقاضای صدور اسـناد تفکیکی از ناحیه وی نسبت به ملک مورد اجاره مسموع نمی‌باشد، زیرا تقاضای صدور اسناد تفکیکی از ناحیه مالک عین قابل طرح می‌باشد، نه مستأجر که مالک منافع ملک مورد اجاره است. لکن درخصوص الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره با توجه به ماده ۲۲۰ قانون مدنی، عقود متعاملین را به اجراء چیزی که در عقد منعقده بین آنان تصریح شده و مورد توافق قرار گرفته و همچنـین نتایجی که به موجـب عرف و عـادت و یا قـانون از عقد حاصل می‌گردد، ملزم می‌نماید و لذا دعوای مستأجر مبنی بر الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره مسموع می‌باشد.

مواد قانونی مرتبط :

ماده ۲۲۰ قانون مدنی :

عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که درآن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که بموجب عرف وعادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند.

٭٭٭٭٭

شماره پرونده ۵۸۴ ـ ۱/۷ ـ ۹۳

سؤال

اگر متوفی به حد نصاب مقرر در ماده ۸۹۲ قانون مدنی برادر و خواهر ابوینی یا ابی داشته باشد، لکن یک یا دو برادر هـم مازاد بر حد نصاب مقرر داشته باشد، آیا در این صورت حجب مادر محقق نمی‌شود و مادر فاقد حاجب است؟

نظریه شماره ۱۳۴۲/۹۳/۷ ـ ۹/۶/۱۳۹۳

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

باتوجه به بند ب از ماده ۸۹۲  قانون مدنی و شروط ذکر شده در بند مذکور (شرط چهارم) با وجود برادر ابوینی یا ابی، وجود یک برادر امی مازاد بر حد نصاب، تأثیـری در مـیزان حصه مادر مـتوفی نداشته، بلکه به صرف وجود برادر ابوینی یا ابی تنها، مادر متوفی از بردن بیش از یک سدس از ما ترک محروم می‌گردد.

مواد قانونی مرتبط :

از قانون مدنی :

ماده ۸۹۲- حجب از بعض فرض در موارد ذیل است :
الف – وقتی که برای میت اولاد یا اولاد اولاد باشد در این صورت ابوین میت از بردن بیش از یک ثلث محروم می شوند مگر در مورد ماده ۹۰۸ و ۹۰۹ که ممکن است هر یک از ابوین به عنوان قرابت یا رد بیش از یک سدس ببرد و همچنین زوج از بردن بیش از یک ربع و زوجه از بردن بیش از یک ثمن محروم می شود.
ب – وقتی که برای میت چند برادر و خواهر باشد در این صورت مادر میت از بردن بیش از یک سدس محروم می شود مشروط بر اینکه:
اولا – لااقل دو برادر یا یک برادر با دو خواهر یا چهار خواهر باشند.
ثانیا – پدر آنها زنده باشد.
ثالثا – از ارث ممنوع نباشد مگر به سبب قتل.
رابعا – ابوینی یا ابی تنها باشند.

ماده ۹۰۸- هرگاه پدر یا مادر متوفی یا هر دو ابوین او موجود باشند با یک دختر فرض هر یک از پدر و مادر سدس ترکه و فرض دختر نصف آن خواهد بود و مابقی باید بین تمام وراث به نسبت فرض آنها تقسیم شود مگر اینکه مادر حاجب داشته باشد که در این صورت مادر از مابقی چیزی نمی برد.

ماده ۹۰۹- هرگاه پدر یا مادر متوفی یا هر دو ابوین او موجود باشند با چند دختر فرض تمام دخترها دو ثلث ترکه خواهد بود که بالسویه بین آنها تقسیم می شود و فرض هر یک از پدر و مادر یک سدس و مابقی اگر باشد بین تمام ورثه به نسبت فرض آنها تقسیم می شود مگر اینکه مادر حاجب داشته باشد در این صورت مادر از باقی چیزی نمی برد.

٭٭٭٭٭

شماره پرونده ۹۷۱ ـ ۱/۲۹ ـ ۹۳

سؤال

چنانچه مستأجر دارای حق کسب و پیشه ملک مورد اجاره را سال‌ها بدون دایر کردن محل کسب رها نموده باشد و در اثر این عمل محل مورد اجاره به شکل مخروبه درآمده و از رونق اقتصادی و حیز انتفاع خارج شده باشد، آیا عمل مستأجر می‌تواند از مصادیق تعدی و تفریط و تخلیه باشد؟

نظریه شماره ۱۳۳۶/۹۳/۷ ـ ۹/۶/۱۳۹۳

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

باتوجه به تعاریف به عمل آمده در مواد ۹۵۱ و ۹۵۲ قانون مدنی از تعدی و تفریط و اینکه به موجب ماده ۹۵۳ قانون مدنی «تقصیر اعم است از تعدی و تفریط» به نظر می‌رسد، ترک عمل مستأجر در رفع عیوب عارضی در ملک مورد اجاره و کوتاهی وی در حفظ و نگهداری آن و رها نمودن آن را می توان از مصادیق تفریط (ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است) دانست. بدیهی است تشخیص قطعی این امر به عهده قاضی رسیدگی‌کننده به پرونده می‌باشد.

مواد قانونی مرتبط :

از قانون مدنی :

ماده ۹۵۱- تعدی ، تجاوز نمودن ازحدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری.

ماده ۹۵۲- تفریط عبارت است از ترک عملی که بموجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است.

٭٭٭٭٭

شماره پرونده ۶۰۷ ـ ۱/۱۶۸ ـ ۹۳

سؤال

۱ـ ماده ۶۸ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ چه ضمانت اجرایی دارد؟ اگر شاکی موارد ذکر شده در بندهای ماده ۶۸ را رعایت نکند دادسرا چه تکلیفی دارد؟

نظریه شماره ۱۳۲۴/۹۳/۷ ـ ۸/۶/۱۳۹۳

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

موارد ذکر شده در ماده ۶۸  قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲،  مواردی است که برای تعقیب متهم، تحقیقات دادسرا، رسیدگی دادگاهها و حتی دیوانعالی کشور ضروری است و لذا مراجع دریافت‌کننده شکایت، باید تا آنجا که امکان دارد موارد مذکور را به وسیله شاکی یا وکیل وی و یا متهم تکمیل نمایند. با وجود مراتب فوق، دادستان و بازپرس نیز در جریان رسیدگی، چنانچه نواقصی را ملاحظه کنند، همواره می‌توانند موارد نقص را به وسیله شاکی یا مشتکی‌عنه برطرف نمایند. در ماده ۶۹ که به دادستان تکلیف شده شکایت کتبی و شفاهی را همه وقت قبول کند، باید رأساً یا به وسیله کارکنان دادسرا موارد ذکر شده در ماده ۶۸ را با تحقیق از شاکی یا وکیل وی تکمیل نماید، به همین جهت قانونگذار ضمانت اجرائی نیز برای برطرف کردن نواقص ماده ۶۸ ذکر نکرده و نمی توان به علت عدم تکمیل یک یا چند مورد از موارد مذکور در این ماده، شکوائیه را بایگانی کرد یا نادیده گرفت.

مواد قانونی مرتبط :

از قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ :

ماده ۶۸- شاکی یا مدعی خصوصی می‌تواند شخصاً یا توسط وکیل شکایت کند. در شکوائیه موارد زیر باید قید شود:
الف – نام و نام خانوادگی، نام پدر، سن، شغل، میزان تحصیلات، وضعیت تأهل، تابعیت، مذهب، شماره شناسنامه، شماره ملی، نشانی دقیق و درصورت امکان نشانی پیام نگار (ایمیل)، شماره تلفن ثابت و همراه و کدپستی شاکی
ب – موضوع شکایت، تاریخ و محل وقوع جرم
پ – ضرر و زیان وارده به مدعی و مورد مطالبه وی
ت – ادله وقوع جرم، اسامی، مشخصات و نشانی شهود و مطلعان در صورت امکان
ث – مشخصات و نشانی مشتکی‌عنه یا مظنون در صورت امکان
تبصره- قوه‌قضاییه مکلف است اوراق متحدالشکل مشتمل بر موارد فوق را تهیه کند و در اختیار مراجعان قرار دهد تا در تنظیم شکوائیه مورد استفاده قرار گیرد. عدم استفاده از اوراق مزبور مانع استماع شکایت نیست.

ماده ۶۹- دادستان مکلف است شکایت کتبی و شفاهی را همه وقت قبول کند. شکایت شفاهی در صورتمجلس قید و به امضاء یا اثر انگشت شاکی می‌رسد. هرگاه شاکی سواد نداشته باشد، مراتب در صورتمجلس قید و انطباق شکایت با مندرجات صورتمجلس تصدیق می‏ شود.

٭٭٭٭٭

شماره پرونده ۷۵۶ ـ ۶۶ ـ ۹۳

سؤال

۱ـ آیا دادستان مجاز به صدور دستورات به مأمورین انتظامی درخصوص جلوگیری از عملیات ساختمانی غیرمجاز در سطح شهر به غیر از موارد مصرح قانونی مثل حریم رودخانه­ ها می‌باشد یا خیر؟ و به عبارت دیگر اختیار دادستان به صورت مطلق و یا مقید به موارد مصرح در قانون می‌باشد؟

۲ـ بر فرض مجاز نبودن دادستان و نداشتن اختیار و صدور دستور از سوی دادستان در مورد فوق به مأمورین انتظامی مبنی بر جلوگیری از ساخت و ساز با همکاری شهرداری و آیا  فرض تمرد از مأمورین دولت بر فرض قانونی بودن دستور است و یا به صورت مطلق است و هرگونه تمرد اعم از اینکه دستور قانونی بوده و یا نباشد تمرد محسوب می­گردد؟

نظریه شماره ۱۳۲۰/۹۳/۷ ـ ۸/۶/۱۳۹۳

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

۱ـ ماده۱۰۰ قانون شهرداری‌ها «مأمورین شهرداری» را مجاز به جلوگیری از عملیات ساختمانی غیر مجاز دانسته است. حضور مأمورین انتظامی با دستور دادستان منحصراً برای همکاری و حفظ نظم و آرامش بلااشکال می ­باشد، ولی این امر به این مفهوم نیست که دادستان رأساً بدون حضور مأمورین شهرداری، دستور جلوگیری از عملیات ساختمانی غیرمجاز را صادر نماید.

۲ـ چنانچه مأمورین انتظامی به همراه مأمورین شهرداری در جلوگیری از عملیات ساختمانی غیرمجاز در حین مأموریت و انجام وظیفه باشند، تمّرد به آن ها مشمول مقررات قانون مجازات اسلامی در باب تمّرد نسبت به مأمورین محسوب خواهد شد.

مواد قانونی مرتبط :

‌ماده ۱۰۰ قانون شهرداری :

مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری ‌پروانه اخذ نمایند. ‌
شهرداری میتواند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه بوسیله مأمورین خود اعم از آنکه ساختمان در زمین‌محصور یا غیر محصور واقع باشد جلوگیری نماید. ‌
تبصره ۱- …

ماده ۶۰۷ قانون مجازات اسلامی (کتاب پنجم – تعزیرات) :

هر گونه حمله یا مقاومتی که با علم و آگاهی نسبت به مأمورین دولت در حین انجام وظیفه آنان به عمل آید تمرد محسوب می‌شود و‌ مجازات آن به شرح ذیل است:
۱ – هر گاه متمرد به قصد تهدید اسلحه خود را نشان دهد حبس از شش ماه تا دو سال.
۲ – هر گاه متمرد در حین اقدام دست به اسلحه برد، حبس از یک تا سه سال.
۳ – در سایر موارد حبس از سه ماه تا یک سال.
تبصره – اگر متمرد در هنگام تمرد مرتکب جرم دیگری هم بشود به مجازات هر دو جرم محکوم خواهد شد.

٭٭٭٭٭

شماره پرونده ۷۴۶ ـ ۸۸ ـ ۹۳

سؤال

آیا حواله صادره ازسوی مؤسسات مالی واعتباری وصف چک را داشته و قابل انتقال است و دارنده آن با فرض گردش در بازار می‌تواند طرح دعوا نماید؟ (با عنایت به ماده ۷۲۴ قانون مدنی که عقد حواله را تعریف نموده است)

نظریه شماره ۱۲۹۵/۹۳/۷ ـ ۵/۶/۱۳۹۳

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

حواله های صادره از سوی مؤسسات مالی و اعتباری، وصف چک و آثار آن را ندارد، بلکه سند ذمه ای عادی محسوب و مقررات اسناد تجاری (از جمله ظهرنویسی) شامل آن نمی‌گردد و از امتیازات اسناد تجاری هم برخوردار نیست ولی طرح دعوی به استناد حواله‌های مذکور به عنوان سند عادی فاقد اشکال است. ضمناً در عقد حواله موضوع ماده ۷۲۴ قانون مدنی قطعاً سه طرف محیل، محتال و محال‌علیه باید وجود داشته باشند تا ماهیت حقوقی حواله ایجاد شود. ولی صدور حواله‌های موصوف در ماهیت با عقد حواله متفاوت است. چنانکه گاهی دارنده حواله، خود، صادرکننده آن می‌باشد و از مؤسسه مالی وجه آن را به عهده خود دریافت می‌دارد. ولی در عقد حواله دین از ذمه محال‌علیه منتقل می‌شود.

ماده قانونی مرتبط :

ماده ۷۲۴ قانون مدنی :

حواله عقدی است که بموجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد.
مدیون را محیل ، طلبکار را محتال ، شخص ثالث را محال علیه می گویند.