رأی شماره ۲۹۵ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

رأی شماره ۲۹۵هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورخ ۱۳۹۵/۵/۲۶

ابطال ماده ۴۵دستور العمل اجرایی تاسیس فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۱۳۹۳/۵/۲۸ شورای پول و اعتبار نسبت به صرافی هایی که مدت زمان مجوز فعالیت آنها هنوز منتقضی نشده است

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۵/۵/۵                            کلاسه پرونده: ۹۴/۶۶۷                                شماره دادنامه: ۲۹۵

موضوع رأی: ابطال ماده ۴۵ دستور العمل اجرایی تاسیس فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۱۳۹۳/۵/۲۸ شورای پول و اعتبار نسبت به صرافی هایی که مدت زمان مجوز فعالیت آنها هنوز منتقضی نشده است.

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: شرکت تضامنی اردوخانی و کریمیان با مدیریت آقای بابک اردوخانی
گردش کار: شرکت تضامنی اردوخانی و کریمیان با مدیریت آقای بابک اردوخانی به موجب دادخواستی ابطال مواد ۵، ۸، تبصره ماده ۹، ۱۱، ۲۱ و ۴۵ دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۲۸/۵/۱۳۹۳ شورای پول و اعتبار را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«با سلام:
احتراماً در راستای اعمال اصل ۱۷۳ قانون اساسی و مستند به قسمت الف از بند ۱ ماده ۱۰ و ماده ۸۰ قانون دیوان عدالت اداری این شرکت در قالب یکی از چندصد بنگاه اقتصادی فعال در صنف صرافی اعتراض خود را نسبت به دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۲۸/۵/۱۳۹۳ که محتوی آن وضع الزامات خارج از توان شرکت های صرافی از جمله افزایش غیر متعارف و غیر قابل توجیه سرمایه تأسیس و سپرده تضمین در قالب ضمانتنامه بانکی آن هم با شرط فوریت در افزایش سرمایه و تضمین در مدت محدود به شرح آتی اعلام و با توجه به مغایرت این مصوبه با قوانین ذیل و ایجاد زمینه برای تعطیلی و توقف فعالیت قانونی با سابقه چندین ساله شرکت، همچنین ایجاد رقابت ناسلام تقاضای ابطال آن را دارد:
۱- این دستورالعمل با توجه به زمان تصویب آن صرف نظر از صحت و سقم قانونی آن می باید ناظر به بنگاههای اقتصادی (صرافی) تازه تاسیس و در شرف تاسیس باشد، نـه در حـال تمدید چـه این کـه اثر قانون حسب ماده ۴ قانون مدنی ناظر به آینده است و می باید تمایز و تفاوت قائل بود در خصوص شرکت های سابق با دارا بودن قریب به ۵۰ سال سابقه کاری با شرکتهای در شرف تاسیس، لذا تعمیم این دستورالعمل مخالف نص صریح قانون است و این امر ضایع کننده و زایل کننده حق مکتسبه این شرکت و سایر شرکت های مشابه است.
۲- با توجه به منشاء مصوبه و مصوبات شورای پول و اعتبار و اختیارات این شورا که برگرفته از ماده ۱۱ قانون پولی و بانکی کشور مصوب سال ۱۳۵۱ می باشد، اصولاً تعیین تکلیف در خصوص سرمایه لازم جهت ادامه فعالیت شرکتهای صرافی خارج از صلاحیت ذاتی این شورا بوده و وظیفه این شورا تشریح وظایف و اختیارات بانک مرکزی و تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزی است نه تعیین موارد دوگانه اعلامی معترض عنه لذا از این حیث این مصوبه در تضاد و خارج از موضوع و صلاحیت مندرج در قانون مذکور است.
۳- عمده محل اعتراض، مواد ۱۱ و ۲۱ دستورالعمل معترض عنه است، که ماحصل آن، جهش آن از سوی شرکت های صرافی حاضر شرکت هایی است که اساس عملکرد آنها تعهد به نظام ارزی و پولی و بانکی و مقررات جاریه می باشد و این امر حاصلی جز عدم امکان تمدید مجوز تعطیلی و از کار افتادن چرخه اقتصادی در این صنف در سطح داخلی و خارجی و لطمات و خسارات عمده شخصی و ملی خواهد داشت و این امر نیز با روح و فلسفه اصول و قوانین جاریه از جمله اصل ۴۴ قانون اساسی مغایرت دارد.
۴- در این راستا آثار و تبعات مخرب و تالی فاسد این دستورالعمل در بررسی های تخصصی از جمله نامه مورخ ۱۷/۱۰/۱۳۹۳ کمیسیون ویژه حمایت از تولید و نظارت بر اجرای اصل۴۴ قانون اساسی به شماره ۷۰۹۴۱/۴۸/د- و نامه مورخ ۷/۸/۱۳۹۳ کمیسیون تخصصی صنایع و معادن مجلس به شماره ۵۷۱۴۶/۴۸/د، در تایید خواست این شرکت و صنف صادر شده است که بذل توجه به آنها مبین حق نیست، اعتراض است.
در خاتمه نظر به اتمام ضرب الاجل تعیین شده جهت افزایش سرمایه و ضمانتنامه بانکی تا مورخ ۲۸/۵/۱۳۹۴ و عدم امکان تامین آن توسط این شرکت و کلیه شرکتهای مشابه سطح کشور و در نتیجه توقف فعالیت و تعطیلی شرکت و خسارات عمده و غیر قابل جبران ناشی از اجرای این مصوبه مستند به موارد ۳۴، ۳۵ قانون دیوان عدالت اداری بدواً صدور دستور توقف مبنی بر توقف عملیات اجرایی مصوبه و سپس ابطال آن مورد استدعاست.»
متعاقباً شاکی به موجب لایحه تکمیلی که به شماره ۱۶۱-۱۲/۲/۱۳۹۵ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده است که:
«دیوان محترم عدالت اداری
با سلام:
احتراماً، پیرو شکایت به شماره ۹۴/۶۷۷ از بانک مرکزی جمهوری اسلامی و شورای پول و اعتبار در خصوص ابلاغ دستورالعمل اجرایی، تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۲۸/۵/۱۳۹۳ شورای پول و اعتبار موارد تناقض آشکار چند بند از آن با قوانین به طور خلاصه به شرح زیر تقدیم می گردد:
ماده/ تبصره در دستورالعمل اجرایی ناظر بر صرافی ها خلاصه موضوع در تناقض با ماده/ تبصره قانونی
ماده ۴۵ اجبار صرافی های دارای مجوز (پیش از تصویب دستورالعمل) به تطبیق با دستورالعمل جدید خارج از اختیارات قانونی بانک مرکزی ماده ۴ قانون مدنی- در حقوق اداری اصلی عطف به ماسبق نشدن اعمالی اداری حاکمیت دارد، مطابق این اصل هرگاه عملی را انجام داده باشند سپس آیین نامه وضع شود نمی تواند اعمال قبلی مردم را باطل و افراد را در مقابل آن مسؤول قلمداد نمایند این اصل می گوید قوانین و مقررات اثر قهقرائی ندارد مگر ترتیبات دیگری در قانون پیش بینی شده باشد و مقام اداری به هیچ وجه حق عطف به ماسبق نمودن قوانین بجز موارد ماذون از قبل مقنن باشد را نخواهد داشت.
ماده ۵ ماده ۵ دستورالعمل با سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط شرکت های سهامی خاصی (متعلق به بانک ها) از طریق اعضاء مجوز تاسیس شعبه که منجر به اخلال در رقابت است موجبات تسلط شرکت های سهامی خاص متعلق به بانک ها را بر بازار ارز و صرافی فراهم می آورد ناقض قسمت (ط) بند (۲) و بند(۴) ماده ۴۵ از فصل نهم قانون اجرای سیاست های کلی اصل چهل و چهارم(۴۴) قانون اساسی موضوع تسهیل رقابت و منع انحصار
ماده ۵۲- همان موضوع ممنوعیت اعطا امتیاز که موجب اخلال در رقابت خواهد شد.
بند ۲ از ماده ۸ و ماده ۱۱ و ماده ۲۱ تودیع نقدی سرمایه و ارائه گواهی مسدودی از بانکها موضوع افزایش ۲۰ برابری سرمایه ارائه ضمانتنامه بی قید و شرط مواد ۴۵ (موضوع تبعیضی در شرایط معامله) (فروش یا خرید اجباری-۱-منوط کردن فروش یک کالا یا خدمت به خرید کالا یا خدمت دیگر یا بالعکس.) قانون اجرای سیاست های کلی اصل چهل و چهارم (۴۴) قانون اساسی (موضوع فروش اجباری از طریق اجبار شرکت های تضامنی به خرید خدمت از رقبا خود (صرافی بانکها))
ماده ۸۳ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، ماده ۹۴ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، ماده ۱۱۲ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ماده، ۱۵۹ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، ماده ۱۶۴ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت،
تبصره ماده ۹ موضوع معافیت برخی از افراد خاصی از شرایط مطرح شده در ماده ۹ دستورالعمل مغایر مواد ۴۶ و ۴۷ و ۵۲ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهار (۴۴) قانون اساسی موضوع محدودیت یا اخلال در رقابت در یک و یا چند بازار، بند الف ماده ۳۵ قانون پولی و بانکی کشور،
مقدمه و استنادات عدم رعایت تشریفات قانونی در تصویب و اجرای دستورالعمل مصوب ۲۸/۵/۱۳۹۳ و تکلیف به اجرای دستورات خارج از اختیارات قانونی مغایر ماده ۶۲ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه کشور که وظایف مربوط به آن در قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی (مصوب تیر ماه ۱۳۹۳) و وفق تبصره ۷ ماده ۵۷ قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور (مصوب اردیبهشت ۱۳۹۴) به هیأت مقررات زدایی واگذار گردیده است.
با عنایت به توضیحات ارائه شده استدعای ابطال دستورالعمل اجرایی، تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۲۸/۵/۱۳۹۳ شورای پول و اعتبار را دارد.»
متن مصوبه در قسمت های مورد اعتراض به قرار زیر است:
« دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی ها:
فصل دوم: ضوابط تاسیس
ماده ۵: ایجاد شعبه توسط صرافی های تضامنی ممنوع است. تاسیس شعبه صرافی وابسته به موسسه اعتباری بنا به تشخیص بانک مرکزی امکان پذیر است.
ماده ۸- موسسین باید به همراه تقاضای خود، مدارک و اطلاعات زیر را به بانک مرکزی ارائه و اعلام نمایند:
۸-۱- ……
۸-۲- گواهی مسدودی حساب از موسسات اعتباری به میزان مبلغ سرمایه پیشنهادی.
۸-۳- ……
فصل سوم: ارکان صرافی
سهامداران، شرکا، هیأت مدیره و مدیرعامل
ماده۹- سهامداران، شرکا، اعضای هیأت مدیره و مدیرعامل صرافی باید از شرایط ذیل برخوردار باشند:
تبصره- در خصوص سهامداران دارای کمتر از پنج درصد سهام صرافی موسسه اعتباری، احراز شرایط موضوع بندهای ۹-۵ الی ۹-۸ این ماده، الزامی نمی باشد.
فصل چهارم: سرمایه
ماده ۱۱- حداقل مبلغ سرمایه اولیه به منظور تاسیس صرافی متعلق به موسسه اعتباری و نیز صرافی در شهر تهران و شهرهای بزرگ (اصفهان، اهواز، تبریز، شیراز، کرج و مشهد) مبلغ چهل میلیارد ریال و در سایر شهرها مبلغ بیست میلیارد ریال تعیین می گردد، که لازم است قبل از ثبت صرافی تماماً به صورت نقدی نزد یکی از موسسات اعتباری تودیع گردد:
فصل ششم: فعالیت
ماده ۲۱- به منطور رعایت ضوابط و مقررات مربوط، کلیه صرافی های تضامنی، موظف به ارائه ضمانتنامه بانکی بدون قید و شرط حسن انجام تعهد به نفع بانک مرکزی به میزان ۵۰ درصد آخرین سرمایه ثبتی صرافی می باشد.
فصل هشتم: سایر موارد
ماده ۴۵- صرافی های موجود دارای مجوز از بانک مرکزی تا تاریخ ابلاغ دستورالعمل، موظفند حداکثر ظرف مدت شش ماه از تاریخ تصویب، وضعیت خود را با مفاد آن تطبیق دهند.
تبصره– مهلت مذکور در این ماده برای بندهای (۹-۹) و (۹-۱۰) و ماده (۱۱) یک سال تعیین می شود.»
در پاسخ به شکایت مذکور، اداره دعاوی حقوقی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به موجب لایحه شماره ۳۷۰۹۸/۹۵-۹/۲/۱۳۹۵ توضیح داده است که:
" هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام:
احتراماً، عطف به پرونده شماره ۹۴۰۹۹۸۰۹۰۰۰۰۱۳۰۰ (کلاسه ۹۴/۶۶۷) موضوع دادخواست شرکت تضامنی اردوخانی و کریمیان به طرفیت این بانک به خواسته ابطال دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۲۸/۵/۱۳۹۳، به استحضار می رساند بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به استناد بند «ج» ماده ۱۱ قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۳۵۱ وظیفه تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزیو نظارت بر این گونه معاملات را بر عهده دارد و بر اساس ماده ۹۶ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه مصوب ۱۳۸۹، واجد صلاحیت صدور مجوز فعالیت و نظارت بر صرافی ها و اختیار لغو آن در چارچوب دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۱۳۹۳ شورای پول و اعتبار می باشد. با ذکر این مقدمه معروض می دارد:
۱- مجوز فعالیت اعطایی به صرافی ها، به طور دائمی نبوده بلکه پس از انقضای مدت اعتبار، صرافی مربوطه جهت ادامه فعالیت مکلف است به استناد بند ۱ماده ۹۶ قانون برنامه پنجم توسعه و تبصره ۲ ماده ۷ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز نسبت به تمدید مجوز فعالیت اقدام نماید در غیر این صورت عملکرد صرافی مربوطه در زمینه خرید و فروش یا حواله ارز به استناد بند «خ» ماده۲ و بند ت ماده ۱۸ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، به منزله قاچاق ارز محسوب می شود. بنابراین اجازه فعالیت صرافی تا مدت مندرج در مجوز معتبر بوده و پس از انقضای مجوز فعالیت، صرافی مربوطه دیگر حق فعالیت نداشته و بر این اساس حق مکتسبه ای برای وی وجود ندارد تا منوط کردن اعطای مجدد مجوز فعالیت به رعایت شروطی دیگر، مغایر با حق مکتسبه پیشین و یا عطف بماسبق نمودن قانون تلقی شود. در واقع با توجه به این که مقررات دستورالعمل ناظر بر آتیه می باشد، یعنی در خصوص صرافی هایی که تاکنون تاسیس نشده اند اعمال گردیده و در خصوص صرافی های دارای مجوز، شش ماه مهلت تطبیق با ضوابط و یک سال مهلت تامین سرمایه اعطا می نماید (به عبارت دیگر در خصوص عملکرد آنها پس از وضع مقرره الزاماتی ایجاد شده)، در واقع ناظر به آینده و در تطابق کامل با ماده ۴ قانون مدنی است.
۲- مبنای اختیارات شورای پول و اعتبار کشور ماده ۱۸ قانون پولی و بانکی کشور می باشد. بر اساس صدر این ماده شورا برای مطالعه و اتخاذ تصمیم درباره سیاست کلی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و نظارت بر امور پولی و بانکی کشور عهده دار وظایف زیر است: …، ۳- رسیدگی و تصویب آیین نامه های مندرج در این قانون ۴- اظهار نظر در مسائل بانکی، پولی و اعتباری کشور … و هر موضوع دیگری که از طرف دولت به شورا ارجاع می شود. … ۶- اظهار نظر در باره هر موضوعی که از طرف رئیس کل بانک مرکزی در حدود این قانون به شورا عرضه می شود.
ضمناً با توجه به این که قانونگذار به موجب فراز انتهایی تبصره ۱ماده ۹۶ قانون برنامه پنجم توسعه، ثبت تغییرات نهادهای پولی و اعتباری از جمله صرافی ها را منوط به اخذ مجوز از بانک مرکزی کرده، تالی منطقی پذیرش این شرط قانونگذار، این است که بانک مرکزی ( و شورای پول و اعتبار به عنوان رکن تقنینی این بانک) را صالح به اظهار نظر در خصوص کلیه موارد قابل تغییر از جمله سرمایه صرافی بدانیم.
۳- اصل ۴۴ قانون اساسی مربوط به تعیین بخشهای مختلف نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران ( دولتی- تعاونی و خصوصی) و قانون و مقررات مربوط به سیاستهای اصل مذکور ناظر به اجازه واگذاری برخی فعالیتها و بنگاههای دولتی از جمله بانکداری به بخش خصوصی است. با توجه به این که فعالیت صرافی هیچ گاه در زمره فعالیتهای در انحصار دولت نبوده و تعیین ضوابط عملکرد فعالان در این حوزه صرفاً جهت حفظ حقوق مردم و ضابطه مند کردن فعالیت صرافان بوده و به منزله ورود دولت جهت انحصار این فعالیت اقتصادی نمی باشد، نتیجتاً از شمول اصل ۴۴ و قوانین و مقررات مربوط به اصل مذکور خارج بوده و با توجه به عدم وحدت موضوع، اساساً و منطقاً نمی تواند تعارض و مغایرتی با اصل مذکور داشته باشد.
ضمناً خاطر نشان می سازد علی رغم انقضای مهلت تعیینی در دستورالعمل برای تکمیل سرمایه، در صورت تامین مابه التفاوت سرمایه مقرر تطبیق عملکرد و رعایت کلیه مواد دستورالعمل و احراز آنها از سوی این بانک، کماکان مجوز فعالیت صرافی های ذی ربط تمدید خواهد شد. بنابراین صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای دستورالعمل مورد اعتراض، به لحاظ عدم ورود خسارت به صرافی های مربوطه فاقد موضوعیت می باشد.
بنا به مراتب، نظر به این که دستورالعمل مورد اعتراض در چارچوب قوانین و وظایف و صلاحیتهای این بانک و شورای پول و اعتبار صادر شده است و تناقضی با شرع و قوانین عمومی کشور نیز ندارد، رسیدگی به پرونده وفق مقررات قانونی و صدور رأی شایسته مبنی بر رد دعوای شاکی مورد استدعاست.»
در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری پرونده در هیأت تخصصی اقتصادی، مالی و اصناف دیوان عدالت اداری مطرح شده و این هیأت در خصوص خواسته شاکی مبنی بر ابطال مواد ۵، ۸، تبصره ماده ۹، ۱۱ و ۲۱ دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۲۸/۵/۱۳۹۳ شورای پول و اعتبار، به موجب دادنامه شماره ۳۴- ۱۰/۳/۱۳۹۵ رأی به رد شکایت صادر کرده و رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است.
در خصوص تقاضای ابطال ماده ۴۵ دستورالعمل مذکور، پرونده در دستور کار هیأت عمومی قرار گرفت.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۵/۵/۱۳۹۵ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیأت عمومی
حکم مقرر در ماده ۴۵ دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۲۸/۵/۱۳۹۳ شورای پول و اعتبار، هم صرافی هایی را در بر می گیرد که مدت زمان مجوز فعالیت آنها هنوز منقضی نشده است و هم صرافی هایی را که مدت زمان مجوز فعالیت آنها منقضی شده است. نظر به این که تعمیم شرایط ماده ۴۵ دستورالعمل به صرافی هایی که مدت زمان مجوز فعالیت آنها هنوز منقضی نشده است، مغایر حق مکتسب اشخاصی است که بر اساس دستورالعمل های مربوط برای آنها مجوز فعالیت صادر شده است، بنابراین اطلاق ماده ۴۵ دستورالعمل معترضٌ به با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود.