ابطال بند ۳ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون‌های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری

ابطال بند ۳ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹‍۰۲۴ مورخ ۱۴‍۰۲/۱۱/۱۴ وزیر کشور

تاریخ دادنامه: 1403/۸/۱

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای مسعود فریدنی

طرف شکایت: وزارت کشور

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۳ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ ۱۴۰۲/۱۱/۱۴ وزیر کشور

گردش کار

شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال اطلاق عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» مورد تصریح در بند ۱ و بندهای ۳، ۴ و ۱۰ از بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ ۱۴۰۲/۱۱/۱۴ وزیر کشور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:

“مفاد بخشنامه با مواد قانونی زیر در تغایر است:

۱- بند «الف» تبصره یک ماده ۲ و ماده ۱۰ قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری ها و دهیاری ها مصوب ۱۴۰۲/۴/۱

۲- مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی

۳- اصول ۲۲ و ۳۱ و ۴۷ و ۱۳۸ قانون اساسی

۴- ماده چهار قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت

۶- ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و تبصره یک آن

۵- تبصره یک ماده سه قانون تعاریف محدوده و حریم شهر روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها بند سه بخشنامه به دو دلیل درخور ابطال است. در قسمتی از این بند با تکیه بر واژه «بنای» مورد تصریح در تبصره های دو سه و چهار ماده ۱۰۰ قانون شهرداری چنین مقرر شده که: «تخلفات ساختمانی که به مرحله ایجاد «بنا» نرسیده اند قابلیت جریمه نداشته و على الاصول رأى تخریب برای آنها صادر می شود.

در صورتی که چنین برداشتی از تبصره های مذکور صحیح نیست چرا که استفاده از واژه بنا بر مبنای غلبه است و تخلف ساختمانی از نوع بنا واجد خصوصیتی نیست که چنین حکم خاصی بر خلاف نص قانون وضع گردد در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری هم از عبارت «عملیات ساختمانی» استفاده شده که اعم از بنا می باشد و شامل سازه هایی که در حد بنا نیستند هم می گردد.

از این رو تعیین قاعده کلی تخریب برای عملیات ساختمانی غیر از بنا مثل سازه بدون سقف با این عبارت که «… على الاصول رأى تخریب برای آنها صادر می شود»، هم خلاف صدر ماده ۱۰۰ است و هم خلاف تبصره یک ماده ۱۰۰ که دو شرط نقض اصول سه گانه و احراز ضرورت قلع را برای صدور حکم تخریب لازم دانسته است و چنین حکمی به جهت تخریب ساخت و سازهای صورت گرفته، خلاف مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی اصول ۲۲، ۳۱ و ۴۷ قانون اساسی است، چرا که مانع بهره برداری اشخاص از ملک خود میگردد و حقی که قانونگذار بدون قید مورد شکایت برای همگان وضع نموده است را بدون اجازه از سوی او محدود نموده است.

در انتهای همین بند هم آمده است که «… تخلفات ساختمانی که فاقد سقف میباشند قابلیت جریمه در کمیسیون ماده صد را نخواهند داشت». این قسمت نیز طبق همان ادله به جهت مغایرت با مواد قانونی بالا شایسته ابطال است. با عنایت به مراتب بالا رسیدگی به درخواست و صدور تصمیم شایسته به ملاحظه پاسداری از قانون و عدم تعدّی به حقوق مالکانه اشخاص را استدعا دارم.”

متن بخشنامه مورد شکایت

بخشنامه شماره ۱۴۰۲/۱۱/۱۴-۲۳۹۰۲۴

استانداران محترم سراسر کشور

با سلام و احترام؛

در اجرای ماده ۶۲ قانون شهرداری و به منظور ایجاد وحدت رویه و انتظام بخشی به فرآیند رسیدگی به تخلفات ساختمانی و عملکرد کمیسیون های موضوع ماده صد قانون شهرداری و به جهت تنظیم امور رفع ابهامات احتمالی کاهش مشکلات اجرایی و کنترل ضابطه مند تحولات کالبدی شهرها، بخشنامه پیوست (۲۹ بند)، منبعث از قوانین و مقررات مربوطه تباصر ذیل ماده صد، آرای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری برای اجرای بهینه قانون و پیشگیری از اعمال روش های سلیقه ای در شهرداریها ابلاغ میشود نظارت بر حسن اجرای مفاد این بخشنامه بر عهده جناب عالی است – سازمان شهرداریها و دهیاری های کشور

بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری

۳- با استناد به تبصره های ۲، ۳ و ۴ ماده صد قانون شهرداری «بنای» غیر مجاز به شرط رعایت اصول سه گانه و سایر مقررات مربوطه قابل رسیدگی و جریمه توسط کمیسیون ماده صد اعلام شده است. به عبارت دیگر تخلفات ساختمانی که به مرحله ایجاد «بنا» نرسیده اند قابلیت جریمه نداشته و على الاصول رأی تخریب برای آنها صادر میشود مستفاد از قسمت ۴-۲ مبحث چهارم مقررات ملی ساختمان تعریف واحد تصرف یکی از شروط اصلی ایجاد «بنا» مسقف بودن آن می باشد. بنابراین تخلفات ساختمانی که فاقد سقف میباشند قابلیت جریمه در کمیسیون ماده صد را نخواهند داشت.”

در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی و جانشین وزیر در امور حقوقی و مجلس وزارت کشور به موجب لایحه شماره ۱۲۷۸۴ مورخ ۱۴۰۳/۱/۲۹ و پیرو دفاعیه شماره ۵۴۲۱ مورخ ۱۴۰۳/۱/۱۹ ، نامه شماره ۲۸۳۴ مورخ ۱۴۰۳/۱/۲۷ معاون وزیر و رییس سازمان شهرداری ها و دهیاری های کشور را ارسال کرده است که متن نامه به طور خلاصه به قرار زیر است:

ریاست دیوان عدالت اداری طی نامه شماره ۹۰۰۰/۱۰۹۹۴/۲۰۳ مورخ ۱۴۰۳/۱/۱۸ از مقام عالی وزارت درخواست کرده است در راستای سیاست های پیشگیرانه، مواردی که علل شکلی و ماهوی نقض آرای کمیسیون های ماده صد می باشند، در قالب بخشنامه به شهرداریها ابلاغ گردد. این در حالی است که بخشنامه ۲۹ بندی ابلاغی مقام عالی وزارت (۲۳۹۰۲۴ مورخ ۱۴۰۲/۱۱/۱۴) نیز تأکید بر همین موارد بوده است. ضمن این که فرمهای یکسان کمیسیون های بدوی و تجدید نظر که یکی از تقاضاهای دیوان عدالت اداری بوده است در قالب همین بخشنامه ابلاغ شده است.

بخشنامه مذکور برگرفته از قوانین و مقررات جاری و ملاک عمل و آرای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و پس از برگزاری جلسات کارشناسی و تخصصی با نمایندگان دیوان و پس از استحضار و اخذ نظر معاونت امور اقتصادی، اراضی و شهرسازی دیوان عدالت اداری تهیه و با هدف انتظام بخشی به فرآیند رسیدگی به تخلفات ساختمانی ابلاغ گردید. لذا صدور دستور موقت دایر بر توقف بندهایی بوده و در شهرداری ها این شائبه را به وجود آورده که نباید اقدامی در خصوص جلوگیری از ساخت و سازهای غیر مجاز واقع در محدوده و حریم به عمل آوردند که مغایر ماده (۱۰۰) قانون شهرداری از آن موجب بلاتکلیفی و اخلال در اجرای قوانین و مقررات جاری شده و جایگاه حاکمیتی وزارت کشور را تضعیف خواهد کرد به ویژه بند (۱) که مطابق نص صریح ماده (۱۰۰) قانون شهرداری ها بوده و مسئولیت پاسخگویی به تبعات آن بر عهده این سازمان نخواهد بود.

دلایل و مستندات عدم نیاز برای صدور دستور توقف بند ۳ مورد اعتراض بخشنامه مذکور عبارت است از:

در صدر ماده صد قانون شهرداری عبارت «عملیات ساختمانی» در خصوص جلوگیری از ساخت و ساز غیر مجاز به کار رفته نه تعیین هر نوع ساخت و ساز از جمله ساخت و سازهای بدون سقف از نظر شهرسازی ساخت و سازهای فاقد سقف قابلیت کارسازی (تعیین مساحت و …) برای جریمه در کمیسیون ماده صد را ندارد. همچنین در تبصره های ماده صد در زمان رسیدگی در کمیسیون از واژه بنا» استفاده شده و نه عبارت «عملیات ساختمانی» که هر نوع ساخت و ساز از جمله ساخت و ساز بدون سقف را مشمول ..شود. لذا در راستای شفاف سازی و رفع ابهام از واژه «بنا»، براساس قوانین مطروحه تعریف «بنا» ارائه گردیده که صرف نظر از مبانی قانونی موضوع، در صورت توقف اجرای این بند با گسترش و افزایش جریمه ساخت و سازهای غیر مجاز بدون سقف مواجه خواهیم شد و بازدارندگی آرای کمیسیون برای مستحدثات در حال ساخت از بین خواهد رفت.

با عنایت به موارد فوق مجدداً تأکید میگردد بند ۳ مورد اعتراض؛ هیچ گونه تعارضی با قوانین و مقررات موجود نداشته و عدم توقف اجرای بند مذکور، موجب ورود خسارتی نخواهد شد بلکه پذیرش دستور موقت توقف اجرای آنها علاوه بر این که موجب اخلال در فرآیندهای اجرایی رسیدگی به تخلفات ساختمانی می شود؛ اندک توان موجود کمیسیون های ماده صد در امر بازدارندگی و جلوگیری از ساخت و سازهای غیر مجاز را نیز از بین برده و آن را بلا اثر خواهد کرد و عملاً به معنای تعطیلی تکالیف قانونی مقرر در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری می باشد.

بنا به مراتب فوق هیچ گونه فوریتی برای صدور دستور موقت اجرای بند مذکور وجود ندارد. ضمن این که قاطبه شهرداریها نیز قبلاً از ابلاغ بخشنامه صدر الذکر، مراتب را اجرا می کردند. لذا خواهشمند است دستور فرمائید؛ با لحاظ مبانی فوق الذکر، طی لایحه ای تقاضای رفع اثر از دستور موقت صادره معمول و نتیجه امر به این سازمان منعکس گردد.

در اجرای ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری پرونده به هیأت تخصصی اراضی، شهرسازی و منابع طبیعی دیوان عدالت اداری ارجاع و هیأت مذکور به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۰۹۸۲۳۴۰ مورخ ۱۴۰۳/۴/۳۰، اطلاق عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» مندرج در بند ۱، قسمت دوم بند ۴ و بند ۱۰ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ ۱۴۰۲/۱۱/۱۴ وزیر کشور را قابل ابطال تشخیص نداد و رأی به رد شکایت صادر کرد. رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رییس و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.

رسیدگی به بند ۳ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ ۱۴۰۲/۱۱/۱۴ وزیر کشور در دستور کار جلسه هیأت عمومی قرار گرفت.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۳/۸/۱ با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأى مبادرت کرده است.

رأى هیأت عمومی

برمبنای ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب سال ۱۳۴۵ و تبصره های ۱ الی ۶ اصلاحی مصوب سال های ۱۳۵۲ و ۱۳۵۸ نظارت بر ساخت و سازها در محدوده شهر یا حریم آن و نحوه رسیدگی به موارد تخلف در صلاحیت کمیسیون موضوع تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون مذکور بوده و وزارت کشور اختیار و صلاحیتی نسبت به وضع تکلیف برای کمیسیون مذکور ندارد و لذا بند ۳ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ ۱۴۰۲/۱۱/۱۴ وزیر کشور که متضمن الزام کمیسیون های موضوع تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به صدور رأی مبنی بر تخریب بناهایی است که با توجه به بند ۴-۲ مبحث چهارم مقررات ملی ساختمان مسقف نیستند مغایر با ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و تبصره های ۱ الی ۶ اصلاحی آن و خارج از حدود اختیار است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می شود. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب ۱۴۰۲/۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.